ABD TİCARET HUKUKUNDA TEMEL KAVRAMLAR

2006-10-20T00:58:00.000-07:00

ABD TİCARET HUKUKUNDA TEMEL KAVRAMLAR
Yazar: Dr. Mustafa CAN
Yayım Tarihi: 1999

Kaynak : http://ekitapyayin.com/id/049/

GİRİŞ

Küreselleşme olgusu ile birlikte hukuk alanında da ciddi değişimler ve etkileşimler gündeme geldi. Dünyanın küçüldüğü, sınırların ortadan kalktığı, bilginin hızla yayıldığı bir yüzyılda, hukuk da bu değişimden etkilendi. Özellikle ticaret hukuku alanında etkileşim ve değişim kendisini daha da hissettirdi. İletişim alanında yaşanan gelişmeler, bu değişimleri daha da hızlandırmaktadır. Günümüzde dünya ticaret hacmi 200 trilyon doları aşmış bulunmaktadır. Yabancı sermaye sınır tanımamaktadır. Başta bankacılık olmak üzere finansal kuruluşlar faaliyetlerini dünyanın her tarafına yaymaktadırlar.

Küreselleşme hareketinden en çok istifade eden ülkeler, sırasıyla ABD, Japonya ve Avrupa Birliğidir. Bu ülkelerin dünya ticaret hacminden aslan payı almalarının sebeplerinden birincisi bilgi toplumu olmaları, ikincisi çağdaş hukuk sistemine sahip olmaları ve bu sistemi sürekli değişen şartlara göre uyarlamalarıdır. Ülkemizde yaşanan son ekonomik krizin temel sebeplerinden birisi, küreselleşme olgusunu fark edemeyişimiz, ikincisi hukuk sistemimizin eksiklikleridir. Bu temel sorunlara farklı bakış açısı kazandırmak amacıyla, dünya ticaretinden en büyük payı alan, dünyanın en büyük finansal kuruluşlarına ve ticari organizasyonlara sahip, ABD ticaret hukuk sistemini çalışmamıza esas aldık.

ABD ticaret hukuku, ABD’nin en geniş ve dağınık hukuk sistemidir. Bir taraftan eyaletlerin kendi iç düzenlemeleri, diğer taraftan eyaletler arası ilişkilerde veya eyaletlerde uygulanacak federal düzenlemeler, bunlara ilaveten uluslar arası ticarete ilişkin düzenlemeler, ticaret hukuku sistemi içerisinde mütalaa edilmektedir. ABD dünya ticaretinde diğer rakip ülkelerle rekabet halindeyken, kendi içinde de eyaletler arasında da rekabet devam etmektedir.Yine ABD yabancı sermayeyi kendi ülkesine çekmek için, diğer ülkelerle yarış içindeyken, eyaletler de kendi aralarında, en çok yabancı sermayeyi çekmek çabası içindedirler. Bu rekabette gerek ABD için, gerekse eyaletler için en güçlü silah hukuktur. Bir başka deyişle, ABD, diğer ülkelere göre, eyaletlerde diğer eyaletlere göre, ticaret ve yatırım açısından daha avantajlı duruma gelmek için, yasama organları günün şartlarına uygun düzenlemeleri yapmaktadırlar. Dolayısıyla gelişmeleri yakından takip eden yatırımcıların menfaatlerine uygun düzenlemeler yapan eyaletler, diğer eyaletlere nazaran daha avantajlı durumda olduklarından, sermayeyi ve yatırımı çekme başarısı göstermektedirler. Bu açıdan ABD’ de sadece ticari değil hukuki rekabet de söz konusudur. Başarının ve sürekliliğin teminatı ticari ve hukuki rekabetin devamlılığına bağlıdır. ABD bu devamlılığı sürdürdüğü için dünya ticaretinde söz sahibidir. Eyaletler arasında da, sermayeyi ve yatırımları çekmede birinci sırayı alan, Delaware, Nevada gibi eyaletler vardır. Örneğin ABD içinde faaliyette bulunacak ticari organizasyonlardan halka açık anonim ortaklıklar(publicly held corportion)[1], Delaware eyaletini[2], kapalı tip olarak isimlendirilen anonim ortaklıklar(closed corporation)[3] Nevada eyaletini tercih etmektedirler.

Tüm bu hususları göz önünde bulundurarak çalışma konusu olarak, “ABD Ticari Organizasyonlara İlişkin Temek Kavramlar” başlığı altında, ABD ticaret hukukunda önemli ticari kavram, müessese, düzenleme ve ilkeleri incelemeyi seçtim. Yukarıda da belirttiğim üzere, ABD ticaret hukuku oldukça geniş ve dağınık bir alana sahip olduğundan, çalışma alanını belirleme ve sınırlama oldukça zor olacaktır.

ABD hukuk sisteminin Anglo-Sakson Hukuk sistemi içerisinde yer alması, ülkemizin Kara Avrupa Hukuk Sistemini benimsemesi, ABD hukukuna ilişkin olarak yapılan çalışmaların az olmasının temel sebeplerinden biridir. Bu açıdan bazı kavram ve müesseseleri açıklamada ve yerine oturmada da oldukça güçlük çektim. Ancak çalışma konumda temel olarak esas aldığım, “BLACK’S Law Dictionary”[4] adlı hukuk sözlüğü, tüm sorunları çözmeme yardımcı olacak niteliktedir.

“ABD’de Ticari Organizasyonlara İlişkin Temel Kavramlar” adlı çalışma üç bölüm içerisinde incelenecektir. Birinci bölümde, ticari organizasyonları anlamamızda bize yardımcı olacak, temel hukuki kavramlara yer verilecektir. Bu bölümde hukuk ve hak kavramından hareketle, ticaret hukukunun kaynakları, mahkemeler, ticari nitelikteki federal ve eyalet yönetsel kuruluşları, ticari nitelik arz eden suçlar incelenecektir. İkinci bölümde ise, ticari organizasyonların yapmış oldukları sözleşmeler incelenecektir. Bu bölümde, sözleşmelerin yapısı, kuruluşu, türleri ve sona ermesi gibi hususlar incelenecektir. Üçüncü bölümde ise, ticari organizasyon türleri, bunların kuruluşları, faaliyetleri, son ermeleri incelenecektir. Bu bölümde özellikle ortaklık şeklinde kurulan ve “general partnership”, “limited partnerships”, “limited liability companies”, “corporations” olarak adlandırılan organizasyon modellerine yer verilecektir. Çalışmamız sonuç bölümünde yapılacak değerlendirme ile son bulacaktır.

KISALTMALAR

ABA . The American Bar Association

ABD : Amerika Birleşik Devletleri

APA : The Administrative Procedure Act

App. : Appeal

Art. : Article

b. : bent

bus. : business

bkz. : bakınız

C. : Cilt

Ca. : California

CA : Companies Act

CCC : The Commodity Credit Corporation

CCL. : The Commerce Control List

Ch. .Chancery

CISG. : The United Nations Convention on Contract for International Sale of Goods

CID. : Civil Investigative Demand

Cir. : Circuit(Court of Appeals)

Co. : Company

Cong. : Congre

Const. : Constitution

Corp. : Corporation

DCL : Delaware Corporation Law

Div. : Division

DSB. : Dispute Settlement Body

ECCN : Export Control Classification Numbers

EEA : The Economic Espionage Act

Ed. . Edition

EFTA : The Electronic Fund transfers Act

EU : European Union

EXİMBANK : Export Import Bank

F.2d. :Federal nd.(Mahkeme Kararları Dergisi)

FCPA : The Foreign Corrupt Practices Act

FSC : The Foreign Sales Corporation Act

F. Supp. : Federal Supplement(Mahkeme Kararları Dergisi)

Fed. : Federal

Fed. Sec. L. : Federal Securities Law

FIRREA : The Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act

FTCA : The Federal Trade Commission Act

FTC : The Federal Trade Commission

IMF : The International Monetary Fund

Inc. : Incorporated

Ins. : Insurance

ITA : The International Trade Administration

ITC : The International Trade Commission

IRS : Internal Revenue Service

LLC : Limited Liability Company

LLP : Limited Liability Partnership

LP : Limited Partnership

m. : madde

MBCA : A Model Business Corporation Act

NAFTA : The North American Free Trade Organization

NE : North Eastern(Mahkeme Kararları)

NSMIA : National Securities Markets Improvement Act

NYS : New York Supplement(Mahkeme Kararları)

NLRB : National Labor Relations Board

Nu : Number

OPIC : The Overseas Private Investment Corporation

Pa. : Pennsylvania State Reports

PNPA : The Petroleum Marketing Practices Act

Reg. : Regulation

Rep. : Report

Rev. : Review.

RICO : The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act

RMBCA : The Revised Model Business Corporation Act

RUPA : The Revised Uniform Partnership Act

RULPA : The Revised Uniform Limited Partnership Act

s. : Sayfa

S. : Sayı

SA : The Securities Act

S.Ct . Supreme Court

SEA : The Securities Exchange Act

SEC : The Securities Exchange Commission

Sec. : Section

Stat. : State

Tex. : Texas

UCC : Uniform Commercial Code

ULPA : Uniform Limited Partnership Act

UPA : The Uniform Partnership Act

US : United States

USC : United States Court of Appeals

UNCTAC : The United Nations Conference on Trade and Development

USTR : The United States Trade Represantatives

v. : versus

V. : Volume

vd. . ve devamı

BİRİNCİ BÖLÜM

TEMEL KAVRAMLAR

I. Hukuki Kavramlar

Bu bölümde ticaret hukuku ile ilgili temel kavramlara ve bazı hukuki kavramların açıklanmasına yer vereceğiz[1].

1.Genel Olarak

Hukuk(law),toplumda şahıslar arası ilişkileri yürüten, mahkemelerde yada yönetsel kuruluşlarda uygulanan kurallar bütünüdür[2]. Hukuk bir başka açıdan, karşılıklı haklar(rights) olarak da tanımlanabilir[3]. O halde hak kavramından hareketle konuları açıklamak daha faydalı olacaktır.

A. Hukuk ve Haklar(Rights)

Hak(right), bir kimseye belli davranışlarda bulunma yada belli davranışlardan kaçınma yetkisidir. ABD vatandaşlarının hakları, ABD Anayasası(the US Constitution), eyalet anayasaları(state constitutions), federal ve eyalet kanunları(fedaral and state statutes) ve daha dar dairede alt yerleşim yerlerinin(ilçe ve kasaba gibi), düzenlemeleri(ordinances) içerisinde yer alır[4]. Haklar ve ödevler karşılıklı olduğu için, bu düzenlemelerde aynı zamanda yükümlülükler yada ödevler de belirtilmiştir. Ödev(duty), belli davranışlarda bulunma veya belli davranışlardan kaçınma yükümüdür[5].

Haklar ve ödevler iç içe bulunurlar. Hiçbir hak, diğer kişi yada kişilere ödev yükleme karşılığı olmadan söz konusu olamaz[6]. Örneğin, bir kira sözleşmesinde, kiraya veren, evi kiracının rahat bir şekilde yaşamasına uygun şekilde hazırlamalı, karşılığında da kiracıdan uygun bedel almalıdır.

a. Bireysel Haklar(Individual Rights)

ABD Anayasası(the US Constitution), vatandaşlarına çok geniş alanda, bireysel olarak kullanılabilecekleri haklar düzenlemiştir[7]. Bireysel haklar(individual rights); ifade özgürlüğü hakkı(the right to freedom of speech), hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmaksızın kimsenin suçlu sayılamayacağına ilişkin hak(the right of persons accused of crimes), din özgürlüğü(the right to freedom of religion), oy kullanma hakkı(the right to vote) ve özel hayatın gizliliği gibi haklardır(the right to privacy). Bireysel haklar, hak sahiplerine aynı zamanda yükümlülükler de getirir[8]. Örneğin, ifade özgürlüğü hak sahiplerine, yönetim ve görevliler hakkında eleştiri yapma yetkisi verir. Ancak, başkalarına zarar verecek şekilde bağırarak rahatsız etmeyi bu hak kapsamına almamıştır. ABD Anayasası tarafından vatandaşlara verilen bireysel haklar, hiçbir kanun, yönetmelik yada mahkeme kararı tarafından bozulamaz yada alınamaz[9].

b. Özel Hayatın Gizliliği Hakkı(the right of privacy)

En önemli bireysel haklardan birisi de özel hayatın gizliliği hakkıdır(the right of privacy). Özel hayatın gizliliği hakkının iki yönü bulunmaktadır[10]. Birincisi, bireyler bu hakla, yönetimin sebepsiz arama ve alıkoyma faaliyetlerine karşı korunurlar. Bu husus ABD Anayasasının dördüncü düzenlemesi(Fourth Amendment of the US Constitution) tarafından teminat altına alınmıştır[11]. Örneğin, polis mahkemeden alınmış bir arama emri(warrant) olmadıkça, kimsenin evini veya işyerini arayamaz. Ancak polis, sizin evinizde uyuşturucu gibi bir suç delilinin olduğundan şüpheleniyorsa, bunu hakimi ikna ederek ve araştırma izni almak suretiyle yapabilir. Eğer polis birinin evinde veya işyerinde suç aleti olduğundan şüpheleniyorsa, mahkemeden arama izni olmadan, eve girip arama yapıp, suç delili bulmuşsa, buna hukukta kanunsuz araştırma(unlawful search) adı verilir. Kanunsuz araştırma(unlawful search) neticesinde elde edilen delillere istinaden hakim karar veremez[12]. Mahkemeler uygulamalarında, ABD Anayasasını(Fourth Amendment of the US Constitution) göz önünde bulundurarak, kanunsuz araştırma neticesinde elde edilen delilleri, geçerli bir delil olarak göz önünde bulundurmamaktadırlar[13]. Örneğin, O. J. Simpson davasında, (bilindiği gibi Simpson’un eşini öldürdüğü iddia edilmekteydi) polisin kanunsuz araştırma yapmasına istinaden, mahkeme Simpson’un tahliyesine karar vermiştir[14].

Özel hayatın gizliliği hakkının ikinci yönü, bu hakkın, diğer kişilerin müdahalelerine karşı korunmasını içerir. Buna göre, vatandaşların özel hayatı kamu araştırmasına konu olamaz. Bu husus eyaletleri çoğunda daha da genişletilmiştir. Örneğin, üst derece mahkemesi, kadınların kürtaj yapıp yapmama haklarına sahip olduğu yönünde karar vermiştir[15]. Özel hayatın gizliliği konusuna ABD hukukunda, bireysel haklar içerisinden en önemli hak nazarıyla bakılmakta, mahkeme kararlarında ve bu konuda yapılacak düzenlemelerde, bu hakkı genişletici yorumlar ve düzenlemeler yapılmaktadır[16]. Örneğin, banka düzenlemelerine ilişkin federal kanun, bankalara müşterilerinin hesapları ile ilgili tüm bilgileri saklama ödevi yükler. Öyle ki bir hukuki soruşturma dışında bu bilgilere kimse ulaşamaz.

ABD Başkanı Clinton ile ilgili olarak, basın tarafından sızdırılan[17] özel bilgiler, özel hayatı gizliliğine ilişkin olarak yeni tartışmaları da beraberinde getirdi. Özellikle özel hayatın gizliliğinin kamu görevi esnasında korunup korunmayacağı veya nereye kadar korunması gerektiği tartışmasını başlattı. ABD hukukunda halen, özel hayatın devlet yönetimi ile ilgisi olup olmadığı, resmi görevlilerin özel hayatlarının gizliliğini, bu görevleri esnasında devam ettirip ettiremeyecekleri, bu tür görevlilere daha geniş bir özel alan oluşturulmasının gerekip gerekmediği, bazı iş alanlarında yapılan uyuşturucu testinin özel hayata müdahale anlamına gelip gelmediği gibi hususlar halen tartışılmaktadır[18].

B. Hukuk ve Teknoloji

Günümüzde teknolojinin gelişmesi ile birlikte, hukukun uygulama alanı da genişlemiştir[19]. Teknolojideki baş döndürücü gelişmeler, insanların birbirleri ile daha hızlı ve kontrolü güç bir iletişim sağlamasına da sebep olmuştur[20]. Bu gelişmelerle beraber, kişisel hakların korunması, özellikle de özel hayatın gizliliğine yönelik koruyucu tedbirlere ihtiyaç duyulmuştur[21]. Teknoloji nimetlerini ticari hayata da seferber etmiştir. Ticaret, bilgisayar ortamında, e-mail ve internet ile yürütülmektedir[22]. Faks ve E-mail’in yer değiştirdiği günümüzde, özel hayat alanının da değiştiği aşikardır. Teknolojinin, özel hayatın tamamını kontrol ettiği dünyamızda, halen gizlilikten bahsetmek doğru olur mu?[23] Bu halde, özellikle özel hayatı ve ticari sırları tehdit eden ve iletişim alanında gizliliğe müdahale sayılabilecek haller göz önünde bulundurularak yeni hukuki düzenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır[24] .

İletişim araçları ile özel hayata müdahaleye ilişkin olarak, mahkemeler verdikleri kararlarda özel hayatın gizliliğine önem vermektedirler. Örneğin mahkemeye konu olan bir olayda[25]; komşusunun hal ve hareketlerinden şüphelenen birisi, kendi elde ettiği dinleme araçlarıyla komşusunun telefonlarını dinlemeye başlıyor. Uzun süre konuşmaları kayıt altına alıyor. Komşusunun bir suç organizasyonu içerisinde olduğunu tespit ediyor. Durumu elde ettiği kayıtlarla birlikte polise bildiriyor. Poliste mahkemeden bir arama izni alarak, ihbar edilen kişinin evinde arama yapıyor. Evde çok sayıda suç delili bularak, kişiyi göz altına alıyor. Olay mahkemeye intikal ediyor. İlk derece mahkemesi kişinin suçlu olduğu kanaatine varıyor. İlk derece mahkemesi tarafından suçlu bulunan kişi, üst derece mahkemesine itiraz ediyor. İtirazında, kendisini suçlayıcı delillerin özel hayatın gizliliğine müdahale edilerek ve kanunlara aykırı olarak elde edildiğini belirtiyor. Üst derece mahkemesi kararında, itirazı haklı bularak, mahkemenin kanunsuz elde edilen delillere göre karar veremeyeceğini, üstelik komşunun davranışının da gizlilik düzenlemelerini (Privacy Act yada Privacy Law)[26] ihlal ettiğini de ifade etmiştir. Ayrıca kanunun ihlal edilmesi neticesinde elde edilen delillerin ceza davasında savunmaya karşı kullanılamayacağını da belirtmiştir.

2. Hukukun Kaynakları(The Sources of Law)

Hukuk (law) kelimesi ile, genellikle başta federal ve eyalet anayasaları (constitution), eyalet yasama organı yada ABD kongresinden çıkarılan yazılı metinler (statutes), daha alt yerleşim yerleri (ilçe, kasaba, köy gibi) tarafından çıkarılan yazılı metinler (ordinances), mahkeme kararları (case law), idari düzenlemeler (administrative regulations), gelenek hukuku (custom) veya müşterek hukuk (common law) ve usulüne göre yürürlüğe girmiş anlaşmalar (treaty) ifade edilmek istenir[27]. Kanun (statute), eyalet yasama organı veya Kongre tarafından çıkarılan, sosyal hayatı düzenlemeye yönelik, belli davranışlara izin veren, yasaklayan yada ortadan kaldıran yazılı kurallardır[28]. Çalışanların hasta olmaları halinde izinli sayılacaklarına ilişkin Kongre düzenlemesi federal kanuna (statute) bir örnektir. ABD hukukunda, federal kanunlar yani Kongre tarafından çıkarılan kanunlar tüm eyaletler tarafından uygulanır. Eyalet yasama organları da, kendi sınırları içerisinde geçerli olmak üzere, kanunlar çıkarabilirler. Ayrıca eyaletler içerisinde daha alt yerleşim yerleri (county gibi), kendi alanlarına ilişkin olarak, bağlayıcılığı olan yazılı düzenlemeler (ordinances) çıkarabilirler[29].

Kanunlar ve yönetmelikler (ordinances) dışında hukukun en önemli kaynaklarında birisi de anayasalardır. Anayasa, devletin yapısını ve işleyişini, organlarının birbirleri ile ilişkilerini, kişilerin devletle olan münasebetlerini ve insan hak ve hürriyetlerini düzenleyen ana kurallar bütünüdür[30]. Anayasa genellikle, uzun yıllar boyunca oluşan gelişme ve tecrübeler sonucu meydana gelen gelenekler, uygulamalar ve birikimlerin harmanlanması sayesinde oluşmuş ana metindir[31]. ABD hukukunda, iki anayasa bulunmaktadır. Bunlardan federal anayasa(the US Constitution yada the Federal Constitution), tüm eyaletler için bağlayıcı olurken, eyalet anayasaları(the state constitution) sadece eyalet sınırları içerisinde bağlayıcıdır. Bir başka deyişle, her eyalette uygulanan iki anayasa bulunmaktadır. Bunlar; federal ve eyalet anayasalarıdır.

İdari düzenlemeler (administrative regulations), SEC (the Securities and Exchange Commission)[32] gibi, federal veya eyalet idari kuruluşları tarafından, kuruluş kanunlarında belirtilen esaslar dahilinde, kendi görev alanlarına ilişkin olarak çıkardıkları yazılı metinlerdir[33]. İdari düzenlemeler de aynen diğer yazılı metinler gibi hüküm ve sonuçlar doğurur, kanunların uygulanmasını gösterir[34].

“Case law” adı verilen mahkeme kararları da, hukukun diğer önemli kaynağıdır[35]. Mahkeme kararları, yeni bir sorun veya uyuşmazlığa ilişkin olup, hakimler gelecekte benzer durum ve olaylarla karşılaştıklarında, aynı hükmü esas alabilir[36]. Hakimler benzer olaylarla karşılaştıklarında, emsal kararı(precedent) uygulayıp uygulamamakta takdir hakkına sahiptir. Üst derece mahkemeleri, benzer konuda verilmiş değişik mahkeme kararlarını göz önünde bulundurup, içtihat birliğine(stare decisis) gidebilir[37]. 1954 yılında ABD Anayasa Mahkemesi eğitimde ırk ayrımı yapan değişik mahkeme kararlarını değerlendirerek, içtihat birliğine giderek, eğitimde fırsat eşitliğini sağlamıştır[38].

Mahkemeler bazı durumlarda, uzun yıllar hatta asırlar boyu oluşmuş mahkeme kararlarını da uygulayabilir. Buna müşterek hukuk(common law) adı verilmektedir[39].

ABD tarafından imzalanan çok ve iki taraflı uluslar arası anlaşmalar(international treaty), başkan ve Kongre tarafından onaylanıp, usulüne uygun olarak yürürlüğe girdikten sonra, hukukun kaynağı olarak, normlar arasındaki yerini alır[40]. Uluslararası bir anlaşmanın yürürlüğe girebilmesi için, kongrenin uygun bulması ve başkanın onaylaması gereklidir[41].

3. Kanunları Birleştirme Çalışmaları

ABD değişik eyaletlerin birleşmesi ile oluşmuştur. Her eyaletin kendi yasama, yürütme ve yargı organı bulunmaktadır. Eyaletler her konuda yasama faaliyeti yapma yetkisine sahiptir. Ayrıca Kongre de tüm eyaletleri içeren federal düzenleme yapma yetkisine sahiptir. Dolayısıyla ABD’de aynı konuda eyaletlerin farklı düzenlemeleri bulunmaktadır. Bu da uygulamada bir çok problemlerin yaşanmasına sebebiyet vermektedir. Eyaletler arasında mevzuat birlikteliğini(uniform state laws) sağlamak için çalışmalar halen devam etmektedir. Her eyaletten temsilcilerden oluşan bir komisyon(the National Conference of Commissioners on Uniform State Law), eyaletleri kabul etmesi için değişik konularda kanun taslak hazırlıkları yapmaktadır. Bu konuda komisyonun yapmış olduğu önemli çalışmalardan birisi de ticari düzenlemeleri içeren “the Uniform Commercial Code(UCC)”[42] adı verilen düzenlemedir[43]. Bu düzenleme, ticarete ilişkin kurum ve işlemleri, malların kiralanması ve satımı, çek gibi ticari senetleri, şahsi mülkiyete ilişkin hukuki muameleleri, bankacılık ve sermaye yatırım araçlarını düzenler.

II. Yargı Sistemi ve Uyuşmazlıkların Çözümü

ABD Hukuk Sisteminde, diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi, her mahkemenin(court)[44] çözümleyebileceği ve bakabileceği davalara göre yetki alanı belirtilmiştir(orijinal jurisdiction).

1. Mahkemeler

Mahkemenin kanunen bakmakla yükümlü olduğu davalara ilişkin çalışma alanına, “jurisdiction”(yetki alanı) adı verilir[45]. Genel yetki alanı olan(general jurisdiction) bir mahkeme, genel olarak ceza ve hukuk davalarına bakabilir[46]. Özel mahkemeler(special courts) ise, yetki alanları özel ve sınırlı olan mahkemelerdir[47]. Eyaletler içinde faaliyet gösteren genel mahkemeler(general courts), 10 000$ yada daha az zararı içeren davalara bakarlar. Eyaletlerde değişik isimlerle ifade edilen özel mahkemeler ise, daha spesifik ve sınırlı yetkileri(limited and special jurisdiction) olan, ihtisas mahkemeleri niteliğindedir[48].

ABD hukukunda mahkemeler, değişik açılardan sınıflandırılabilir. Eğer mahkeme ceza alanında yetkili kılınmışsa ceza mahkemeleri(criminal courts), eğer hukuk alanında yetkili kılınmışsa, hukuk mahkemeleri(civil courts) olarak adlandırılırlar[49].

Alt derece mahkemelerinin vermiş olduğu kararlara karşı, üst derece mahkemelerine itiraz yolu ile müracaat edilebilir(appellate jurisdiction)[50]. Üst derece mahkemeleri, alt derece mahkemesinin vermiş olduğu kararı, dosya üzerinden yeniden inceler[51]. Özellikle itiraz konusu olan hususları nazara alır[52]. Üst derece mahkemeleri, ilk derece mahkemelerinin yapmış olduğu işlemleri tekrarlamazlar. Örneğin şahit dinlemezler ve bilirkişi incelemesi yapmazlar. Genellikle üç hakimden oluşan üst derece mahkemeleri, ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararları telafisi mümkün olmayan zararlara sebebiyet verip vermediğini araştırır[53]. Üst derece mahkemesi yapmış olduğu incelemede, ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararı etkileyen delillerin yanlış ve hatalı olup olmadığını göz önünde bulundurur. Üst derece mahkemesi yapmış olduğu inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin kararını onaylayabilir yada yeniden görüşülmek üzere bozabilir[54].

ABD hukukunda yargı sistemi iki kısımda incelenebilir. Bunlar; Federal Yargı Sistemi(The Federal Court System) ve Eyalet Yargı Sistemi(The State Court System)dir.

A. Federal Yargı Sistemi(The Federal Court System)

Federal yargı sistemi içinde, yargı süreci üç aşamalı olarak incelenebilir. Bunlar[55]; Federal Bölge Mahkemeleri(The Federal District Courts), ABD Temyiz Mahkemeleri(US Courts of Appeals) ve ABD Üst Derece Mahkemesi(US Supreme Court) dir.

a. Federal Bölge Mahkemeleri(The Federal District Courts)

Federal Bölge Mahkemeleri(the Federal District Courts), federal sistemin alt dereceli genel mahkemeleridir. Bu mahkemeler kendi yetki alanlarındaki ceza ve hukuk davalarına bakabilirler[56]. Federal Bölge Mahkemelerinde görülen ceza davalarında, davalı federal düzenlemeleri ihlal etmekle itham edilir[57]. Federal Bölge Mahkemelerinde görülen hukuk davalarında yetki alanı[58]; (1) ABD’nin taraf olduğu hukuk davaları, (2) 50 000 $ yada daha fazla zararı içeren farklı eyalet vatandaşları arasındaki hukuk davaları, (3) ABD Anayasası, anlaşmalar ve federal düzenlemelerden kaynaklanan hukuk davaları ile sınırlandırılmıştır.

Federal Bölge Mahkemeleri eyaletler içerisinde örgütlenmişlerdir. Hemen her eyalette bir Federal Bölge Mahkemesi bulunmaktadır[59]. Bazı eyaletlerde nüfus yoğunluğuna ve işlenen suç oranına göre, Federal Bölge Mahkemesi sayısı değişmektedir[60]. Federal sistem içerisinde, Federal Bölge Mahkemelerine ilaveten, sınırlı yargı yetkisine sahip, özel ihtisas mahkemeleri de bulunmaktadır[61].

b. ABD Temyiz Mahkemesi(U.S Courts of Appeals)

Federal Bölge Mahkemesinin vermiş olduğu kararlara karşı temyiz yolu ile, Temyiz Mahkemesine(U.S Courts of Appeals) başvurulabilir[62]. ABD genelinde federal bölgeler 12 ayrı alan içerisine alınmıştır. Her bir alan içerisinde, Federal Bölge Mahkemeleri kararlarına karşı temyiz yolu ile başvurulacak Temyiz Mahkemeleri(U.S Courts of Appeals) bulunmaktadır[63].

Temyiz Mahkemeleri, kendi yetki alanı içerisindeki, Federal Bölge Mahkemelerinin(the Federal District Courts) verecekleri kararlara karşı temyiz yolu ile inceleme yaparlar[64]. Bu mahkemelerde kararlar üç hakimden oluşan kurul tarafından verilir[65].

c. ABD Üst Derece Mahkemesi(US Supreme Court)

Federal yargı sisteminde nihai mahkeme, ABD Üst Derece Mahkemesidir(US Supreme Court). ABD Üst Derece Mahkemesinin yargı yetkisi[66]; (1) Temyiz Mahkemesinin(US Courts of Appeals) bazı kararlarına karşı itiraz, (2) Eyalet Üst Derece Mahkemelerinin(the State Supreme Courts) anayasaya aykırılık iddialarına ilişkin uyuşmazlıklardır. Temyiz Mahkemeleri tarafından verilen kararların tamamı değil, belli kısmı süzüldükten sonra, Üst Derece Mahkemesi(US Supreme Court) tarafından incelenmektedir. Üst derece Mahkemesi ‘writ of certiorari’ adı verilen bir usul işlemi yetkisine sahiptir[67]. Bu usul yetkisi ile, üst derece mahkemesine alt derece mahkemelerinin kararlarını yeniden gözden geçirme yetkisi verilmiştir[68].

Üst Derece Mahkemesi(US Supreme Court), ABD Anayasasında düzenlenen tek yüksek dereceli mahkemedir. Federal yargı sistemi içerisinde yer alan diğer tüm mahkemeler, Anayasaya uygun olarak ve onun verdiği yetkiye istinaden Kongre tarafından kurulmuştur[69]. ABD Üst Derece Mahkemesi, anayasaya uygunluk denetimini yanı sıra, belli davalara da ilk derece mahkemesi olarak bakar[70]. Üst Derece Mahkemesi olarak, büyükelçileri, bakanları ve konsolosları ayrıca eyaletler arasında çıkan hukuki ihtilafları çözmek üzere yargı yetkisine sahiptir. Örneğin, ABD Üst Derece Mahkemesi, uzun yıllar Kalifornia, Neveda, ve Arizona eyaletleri arasında çıkan su ihtilafını incelemiş ve karara bağlamıştır.

B. Eyalet Yargı Sistemi(State Court System)

Federal yargı sisteminden ayrı ve bağımsız diyebileceğimiz, eyalet sınırları içerisinde yargılama yetkisine sahip mahkemeler de bulunmaktadır.

a. Genel Alt Derece Mahkemeler

Eyaletleri çoğu genel yargı yetkisine sahip değişik adla ifade edilen alt dereceli mahkemelere sahiptir[71]. Genellikle bu mahkemeler, alt derece mahkemesi olarak hem hukuk hem de ceza uyuşmazlıklarına bakmaktadırlar. Bunlar hemen hemen federal bölge mahkemelerinin yetki alanı dışındaki, tüm ceza ve hukuk davalarına bakmaktadırlar[72].

b. Özel Mahkemeler

Eyaletlerin çoğu, sınırlı yargı yetkisine sahip, özel mahkemelere(specialty courts) sahiptir[73]. Örneğin, çoğu eyalette 18 yaşında küçükleri yargılamak üzere, ceza yargısına sahip çocuk mahkemeleri(Juvenile Courts) bulunmaktadır. Ayrıca eyalet sınırları içerisinde faaliyette bulunan, ilçe ve kasabalarda faaliyet gösteren ve sınırlı yargı yetkisine sahip, diğer özel mahkemeler de bulunmaktadır[74].

c. Eyalet Temyiz Mahkemesi(State Appellate Court)

Eyaletlerde, federal yargı sisteminde mevcut olan, temyiz mahkemelerine benzer, eyalet temyiz mahkemeleri(state appellate court)[75] bulunmaktadır. Bu mahkemeler, genel alt derece mahkemelerinin(general trial court) ve özel mahkemelerin(specialty courts) kararlarını temyiz yolu ile inceleme yetkisine sahiptirler[76].

d. Eyalet Üst Derece Mahkemesi(State Supreme Court)

Eyaletlerde en yüksek mahkeme olarak, eyalet üst derece mahkemesi(state supreme court) bilinir. Bu mahkemeler, temyiz mahkemesinden(state appellate court) geçen belirli davalara ve eyalet anayasasına aykırılıklara ilişkin davalara bakabilir[77]. Örneğin, ölüm cezasının söz konusu olduğu davaları, eyalet üst derece mahkemesi yeniden inceler. Eyalet üst derece mahkemesinin vermiş olduğu kararlar, federal düzenlemeler, anlaşmalar yada ABD Anayasasındaki istisnai şartlar haricinde nihai sonuç doğurur[78]. Örneğin, eyalet üst derece mahkemelerine gelen karar, federal meselelere ilişkin ise, o takdirde müracaat yeri ABD üst derece mahkemesidir(U.S Supreme Court).

2. Usul İşlemleri

A. Taraflar

Mahkemede davacı(plaintiff)[79], yargı işlemlerini başlatan taraftır. Ceza yargılamasında, suç iddialarını ortaya atan savcı(prosecutor)[80] davacı durumundadır. Hukuk veya ceza davalarında, yargılama işlemini başlatanların karşısında davalı(defendant)[81] taraf bulunur. Mahkemenin en yetkili görevlisi ve uyuşmazlığı çözecek kişi ise hakimdir(judge)[82]. Hakim ya seçilmiştir yada atanmış bir görevlidir[83]. Avukatlar(lawyers or attorneys)[84]yargılama sürecinde, davalı veya davacıyı temsil etmek üzere seçilmiş kimselerdir. Jüri(jury)[85] ise, hakime karar verme sürecinde yardımcı olan vatandaşlar topluluğudur. Jüri üyeleri(Jurors)[86], genellikle seçmen listelerinden veya sürücü belge listesinden seçilerek, mahkeme kararı ile oluşur.

B. İşlemler

Her davada aynı olmamakla birlikte, genellikle dava işlemlerinde izlenen bir usul bulunmaktadır.

a. Davanın Başlaması

Yargılama işlemi(process), şikayet dilekçesinin(complaint)[87], işleme konulması ile başlar[88]. Şikayet dilekçesi çok değişik konuları içerebilir. Örneğin, maddi veya manevi bir zararın karşılanmasına yada belirli davranış düzenlemelerinin ihlal edilmesine ilişkin veya benzeri hususlara ilişkin olabilir. Şikayet dilekçeleri, hukuk davalarında davacı(plaintiff) tarafından, ceza davalarında ise savcı(prosecutor) tarafından hazırlanır. Dilekçede davalının kim olduğu, ne ile itham edildiği yazılır. Dilekçe ilgili mahkeme katibine ulaştırılır. Durum mahkeme tarafından davalıya bildirilir ve savunma yapması yada gereğini yerine getirmesi istenir. Davalı bu durumda çeşitli tercihlere sahiptir. Bu tercihlerden birisi, davalının davayı reddetmesidir(motion to dismiss)[89]. Örneğin, davalı, davacının iddialarının doğru olduğunu ancak, bu iddiaların hukuki sebebin yada hukuki mesnedin olmadığını ileri sürebilir[90]. Davalı diğer bir tercih olarak, iddiaları reddedebilir. Örneğin, sözleşmenin iddia edildiği gibi, ihlal edilmediğini, aralarındaki anlaşmaya göre bunun ihlal anlamına gelmediğini ileri sürerek iddiaları reddedebilir. Davalı savunmasında karşı iddialarda da(counterclaim)[91] bulunabilir[92]. Davalının bu konulara ilişkin olarak ileri süreceği tüm iddialar, deliller, belgeler ve şahitler bu savunma yazısında(pleadings)[93] belirtilir.

b. Esasa İlişkin İnceleme(Discovery)

Federal Usul Kuralları(The Federal Rules of Civil Procedure)[94]ve eyaletlerde bulunan diğer düzenlemeler, esasa ilişkin incelemenin(discovery)[95]ne şekilde yapılacağını belirtmiştir. Mahkeme tarafların iddialarının doğruluğunu, bu düzenlemeler gereğince delil yada ispat aracı olarak kabul edilen belge, bilgi, araştırma ve bilirkişi incelemesi gibi araçları göz önünde bulundurur[96]. Bu işlemler olayın aydınlatılması, tarafların iddialarının doğruluğunu tespit için mahkeme tarafından yapılır[97]. Olayın aydınlatılması işlemi(discovery), ileri sürülen delillerin mahkemece hukuka uygun deliller olduğunu ve davada kullanılmasına izin verildiğinin tespitini de içeren, son derece geniş bir prosedürdür. Örneğin, şahit(witness) ifadesi bu prosedürün bir parçasıdır. Şahidin ifadesine başvurmadan önce, yeminli ifadesi mahkeme raportörü tarafından alınır. Bu işleme “deposition”[98] adı verilir. Şahidin raportör önünde vermiş olduğu ifade ile, daha önce vermiş olduğu ifade birbirini tutmuyor ise, önceki ifadeler yüzünden şahidin ifadelerine şüpheyle bakılır. Hatta yalan şahitlik suçlamasıyla itham(impeach)[99] edilebilir. Raportör bu işlemi yaparken, işlemleri video kaydı altına almaktadır. Mahkeme tarafların ve görgü tanıklarının ifadesine yazılı olarak da başvurabilir. Bu işleme sorgu(interrogatories)[100] adı verilir. Taraflar mahkemede ileri sürdükleri hususları ispatlamak üzere, bilirkişi(expert yada witness) incelemesi talep edebilir[101]. Mahkemeler bu kişilerin bilgi ve tecrübelerinden istifade ederek, iddiaların doğruluğunu araştırır.

C. Muhakeme(The Trial)

Muhakeme işlemi, jüri seçimi ile başlar. Jüri üyeleri, tarafların avukatları ve hakimler tarafından, olayın özelliğine göre, ilgili kişilerce oluşturulur[102]. Bu kişilerin özgeçmişleri ve objektif karar verip veremeyecekleri gibi değişik hususlar göz önünde bulundurulur[103]. Jüri üyelerinin objektif karar verip vermeyeceklerini tespit için, “voir dire examination”[104] adı verilen bir mülakat yapılır. Bu mülakat hakim ve avukatlar tarafından yapılır. Bu mülakatta ayrıca, jüri üyesi adayların taraflar ile ilişkileri olup olmadığı da göz önünde bulundurulur. Örneğin, jüri üyesi adayı, davalının şirketinde çalışıyorsa, bu durum seçilmeye engel bir durumdur. Buna “challenged for cause”[105] adı verilmektedir. “Challenged for cause” olarak adlandırılan sebepler, sınırlandırılmamıştır. Bu sebepler, ırksal olanlar hariç, akla gelen her şey olabilir[106]. Mahkeme, jüri seçimini hallettikten sonra, davacı mahkemece kabul edilebilir, tüm delillerini sunmaya başlar. Bu deliller arasında şahit varsa, davacının avukatı şahide dava ile ilgili sorular sorabilir(direct examination)[107]. Daha sonra da davalının avukatı olayla ilgili sorular sorabilir(cross-examine)[108]. Davacının avukatı, bundan sonra isterse tekrar şahide sorular sorabilir(redirect examination)[109]. Nihayet son olarak, davalının avukatı da şahide sorular sorabilir(recross-examination)[110]. Bu işlemler jüri üyeleri ve hakim önünde cereyan eder.

Tüm bu işlemler karşılıklı olarak yapıldıktan sonra, her bir avukat, delillerin tamamının sunulduğunu, tartışmaların bitirildiğini, bundan sonra işin jüri üyelerinin kanaatine kaldığını ifade ederler. Bundan sonrada, hakim jüriye hukuk kurallarının tatbiki ve delillerin değerlendirilmesi hususunda talimat( jury instruction)[111] verir. Jüri kendi içerisinde gerekli tartışmayı yapar ve bir değerlendirme sonucu karar verir(verdict)[112]. Hakim bundan sonra, jüri kararına uygun olarak bir hüküm verir.

Mahkeme değişik sebepler istinaden muhakemeyi yenileme(new trial)[113] yoluna gidebilir. Uygulamada en çok rastlanan, hükme esas olan delillerin yetersizliği, davacıya verilmesi kararlaştırılan tazminatın fahiş olması veya düşük olması gibi sebeplerdir[114].

D. Mahkeme Sonrası Prosedür

Genellikle mahkemeyi kazanan taraf, masraflarını da karşı tarafa karşılatır. Bu masraflar; dosya masrafları, avukat ücretler, işlem harçları, bilirkişi ücretleri, jüri masrafları ve diğer mahkeme giderleridir[115].

Mahkeme davaya ilişkin olarak, hüküm verdikten sonra, taraflar mahkemenin vermiş olduğu karara uygun hareket etmek durumundadırlar. Eğer etmezlerse, o takdirde icra işlemleri(execution) devreye girer. İcra işlemleri, mahkeme kararına istinaden, icra ile yetkili kişilerce(the sheriff)[116] çıkarılacak icra emri(writ of execution)[117]ile mahkeme kararının yerine getirilmesi sağlanır. Örnek olarak, mahkeme kararı bir borcun ifasına yönelik ise, borçlunun malvarlığına el konularak satılmasını, eğer bir şeyin teslimine ilişkin ise, mala el konularak ilgiliye teslimini sağlar.

3. Alternatif Çözüm Yolları

A. Tahkim(Arbitration)

Tahkim(arbitration)[118] taraflar arasındaki uyuşmazlığın, münakaşaya taraf olmayan ilgisiz kişilerin seçilmesiyle oluşan bir yada daha fazla kişi(hakem) tarafından çözülmesidir[119]. Tahkim işlemi, ilk olarak ticari uyuşmazlıkların çözümünde uygulandı[120]. Tarafların uyuşmazlığı çözmek için tahkim yoluna başvurmaları, uzun mahkeme prosedüründen ve masraflarından kaçınmak, hızla sonuca ulaşmak isteğinden kaynaklanmıştır[121]. Bu hususa ilişkin olarak yapılan düzenleme(A Uniform Arbitration Act), çok sayıda eyalet tarafından kabul edildi[122]. Bu düzenlemeye göre, taraflar yapacakları bir sözleşme ile, aralarında çıkabilecek uyuşmazlıkları tahkim yolu ile çözümlenebileceğini kararlaştırabilirler[123]. Taraflar aynı sözleşmede hakemlerin isimlerini de kararlaştırabilirler[124]. The Uniform Arbitration Act’e göre tüm bu hususların yazılı şekilde yapılması zorunludur[125].

Tahkim işlemini düzenleyen diğer bir kanunda, Federal Tahkim Kanunu(the Federal Arbitration Act)dir. Eyaletlerin tamamında bu kanun uygulanmaktadır. Bu düzenlemeye göre, tahkim yolu eyaletler arası işlemlerde uygulanmak üzere, sözleşme ile kararlaştırılabilir[126]. Eyaletler arası işlemler tahkime konu oldukları takdirde, taraflar Federal Tahkim Kanunu ile bağlıdırlar. Bunun sonucu olarak da, hakemin uyuşmazlık konusunda vereceği karara iki tarafta uymak durumundadır. Eğer eyalet kanunlarında, tarafların tahkim yolu ile verilecek karara uymak zorunda olmadıklarına ilişkin hükümler varsa, bu halde federal bir kanun olan tahkim kanunu esas alınmalıdır[127].

Bazı hallerde ilgili kanun maddeleri tahkimi zorunlu kılmış olabilir. Bu halde, kanun tahkimin ne şekilde yapılacağını tarif eder. Eğer taraflar tahkime karar vermişlerse, bu takdirde sözleşmede bu hususlar tespit edilir[128]. Tahkimin sınırları hususunda tereddüt ortaya çıkarsa, o takdirde tahkim lehine yorum yapılmalıdır[129]. Tahkim tarafların anlaşması temeline dayanıyorsa, tahkim sonucu verilen karar, taraflar arasındaki ihtilafı kesin olarak sona erdirecektir[130]. Öyle ki, ortada açık bir ispat hatası, tahkimin yürütülmesinde işlem hatası yada önemli addedilebilecek bir hata olmadıkça, hakemin vereceği karar taraflar arasındaki uyuşmazlığı sona erdirecektir[131]. Dolayısıyla taraflar, mahkeme yoluna gidemeyeceklerdir. Eğer tahkim kanun gereği zorunlu ise, kaybeden taraf hakem kararına karşı mahkemeye itiraz edebilir[132]. İtiraz edilen bu mahkemeye “trial de novo”[133] adı verilir.

B. Aracılık(Mediation)

Aracılıkta(mediation),[134] tarafsız bir kişi uyuşmazlığın tarafları arasında haberci olarak hareket etmektedir. Aracı kişi, iki taraf arasında bağlantıyı sağlayarak, taraflarca yapılan son teklifleri diğerine ulaştırır. Bu durumdan da anlaşılacağı üzere, aracının uyuşmazlığı çözme gibi bir yetkisi yoktur. Ancak bazı hallerde, tarafların orta yolu bulmaları için dengeli bir çözüm yolunu taraflara teklif olarak sunabilir[135].

C. Üçüncü Kişiye Havale

Uyuşmazlıkta tarafların kişisel haklarını tespit için üçüncü bir kişiye yada mahkeme dışında bir organa başvurulabilir. Böylece işçi ve işveren çalışma şartlarında çıkan uyuşmazlıkları, alıcı ve satıcı mal için ödenecek fiyatta bir uyuşmazlık çıktığında, durumu tespit için üçüncü bir kişiye havale edebilirler. Taraflar aralarındaki uyuşmazlığı tespit etmek üzere, üçüncü bir kişi veya organı belirlemeyi sözleşmede kararlaştırabilirler. Taraflar üçüncü kişinin veya organın uyuşmazlığı tespit etmesine ilişkin kararına karşı, mahkemeye gidilemeyeceğini de sözleşmede kararlaştırabilirler. Örnek olarak, yangın sigortasında taraflar zararın miktarı hususunda anlaşamıyorlarsa, her ikisi ayrı ayrı tarafsız bir bilirkişi(appraiser)[136]tayin ederler. Bu bilirkişilerde bir araya gelip, üçüncü bir bilirkişi tayin ederler. Bundan sonra da toplanıp birlikte zarar miktarını tayin ederler[137].

D. Association Tribunal

“Association Tribunal” kavramı ile, ticari ve sınai bir birlik, grup, dernek yada şirket tarafından iç ilişkilerinde yada konusu içerisindeki hukuki uyuşmazlıkları çözmek için kurulan mahkemeler ifade edilir[138]. İşçi sendikaları, borsa aracıları yada kilise üyeleri arasında çıkan uyuşmazlıklar, bu birliklerin kendi kurdukları mahkeme ile iç ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıkları çözebilirler. Adli mahkemeler, “Association Tribunal” tarafından verilen kararları şeklen gözden geçirip, esasa ilişkin inceleme yapamazlar[139].

E. Hakim Kiralama(Rent a Judge)

Hakim kiralama(rent a Judge), taraflar arasındaki uyuşmazlığın özel olarak hakim ayarlamak suretiyle çözümlenmesidir[140]. Taraflar aralarında anlaşmak suretiyle, hakem(referee)[141]olarak bir hakim(judge) seçebilirler. Hakim atanmış hakem gibi yasal yetkilere sahiptir. Bu halde hakim, olayla ilgili tüm delilleri inceler, normal mahkeme prosedürü burada da uygulanabilir[142]. Taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, hakimin vereceği karara karşı adli mahkemelere gidilemez[143].

F. Minitrial

“Minitrial”[144] kavramı ile, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çok küçük bir ayrıntıdan kaynaklanması durumunda baş vurulan çözüm yolu ifade edilir. Örneğin, taraflardan birinin sorumluluğu hususunda bir tereddüt yok, ancak sorumluluğun miktarı hususunda bir uyuşmazlık söz konusu ise, sadece bu durumu tespit için minitrial yoluna başvurulur. Minitrial, jüri üyelerinden teşekkül ettirilebileceği gibi, avukatlardan veya emekli hakimlerden de oluşturulabilir[145]. Her ne şekilde oluşturulsa oluşturulsun, kurul sadece kendisine tevdi edilen, küçük ayrıntı için şahit ve delilleri göz önünde bulundurup karar verecektir[146]. Taraflar aralarında uyuşmazlık çıkması halinde minitrial yoluna gidebileceklerini ve bu yolla verilen karara karşı yargı yoluna gidemeyeceklerini de kararlaştırabilirler.

III. Anayasal Düzen

Amerika Birleşik Devletleri, eyaletlerin bir araya gelerek merkezi bir yönetim oluşturması ile kuruldu. Amerikan Anayasası(the U.S Constitution)[147] tüm eyaletleri içerisine alan federal bir sistem kurdu[148].

1. Federal Sistem(The Federal System)

Federal sistem, merkezi yönetime ulusal meselelerle ilgili yönetim yetkisi verirken, her eyalete de kendi lokal alanı içerisinde, iç ilişkilerde yönetme yetkisi verdi[149]. Federal Anayasa devletin yapısını ve işleyişini, vatandaşlarla devlet arasındaki karşılıklı hak ve yükümlülükleri düzenleyen yazılı bir metindir. Anayasa sistemi, üç güç(tripartie) üzerine oturtmuştur. Bunlardan yasama organı olan Kongre(legislative branch, Congress)[150] kanun yapmak, yürütme organı başkanlık(executive branch, the president)[151] kanunları uygulamak ve yargı organı mahkeme(judicial branch, Courts)[152] kanunları yorumlamakla görevlendirilmiştir. Yasama organı iki ayrı kuruldan(bicameral)[153]oluşur. Bunlar; Senato ve Temsilciler Meclisidir(a House of Represantatives)[154]. Bu iki meclis yasama organını yani Kongre(Congress)yi oluşturur. Senato üyeliği altı yıllık bir süre için devam eder. Temsilciler meclisi üyeliği ise iki yıllık süre için devam eder. Başkan(the President), “electoral college”[155] adı verilen bir seçim sistemi ile seçilir. Başkan ve yardımcısı dört yıllık süre için seçilirler. İkinci bir dört yıllık içinde seçilmeleri mümkündür. Yargıçlar ise, senatonun kabul bulması ile başkan tarafından ömür boyunca atanırlar. Yargıçlık görevi ancak, bu görevin kötüye kullanılması ile son bulur.

2. Eyaletler ve Anayasa

Eyaletler tarafından merkezi yönetime verilen yetkiler, anayasada düzenlenmiştir. Bu yetkiler ABD hukukunda, “delegated powers”(devredilen yetkiler)[156] olarak adlandırılmaktadır. Bu yetkilerden bazıları, bizatihi federal yönetim tarafından kullanılır. Bunlar;[157] savaş ilanı, para basımı, ulusal güvenliğe ilişkin yetkilerdir. Bazı yetkiler ise, eyaletler tarafından da kullanılabilir. Örneğin vergi koyma yetkisi, hem eyaletlerin, hem de federal yönetimin yetkisindedir. Bu tür yetkilere, “share powers”(paylaşılan yetkiler) adı verilmektedir.

Her eyalet iç ilişkileri ile ilgili olarak emniyet, sağlık, refah ve genel huzura ilişkin düzenlemeler yapabilir[158]. Eyaletin bu konulara ilişkin yetkisine “state power”[159] adı verilir. Bu yetkilerin sınırı, federal yetkilerin sınırlarına kadardır. Gerek eyaletler gerekse federal yönetim yetkilerine ilişkin olarak düzenlemeler yaparken, kanunların geçmişe yürümeyeceği ilkesine “ex post facto”[160] uymak durumundadırlar.

Aynı konuya ilişkin olarak hem eyalet hem de federal düzenleme varsa, bu iki düzenleme birbiri ile çelişiyorsa, federal düzenleme esas alınır[161]. Kongre tarafından kabul edilen, düzenlemeler, normlar hiyerarşisi “the supremacy of law”[162]gereği en üst normlardır. “Federal supremacy” olarak ifade edilen bu ilke, Anayasa tarafından da açıkça beyan edilmiştir[163].

3. Anayasanın Değiştirilmesi

Anayasa üç yoldan değiştirilebilir[164]. Bunlar; (1) açıkça, (2) yorumlama ile, (3) uygulama ile değiştirmedir. Anayasa açıkça(V Article of US Constitution), belirtilen esas ve usuller dahilinde değiştirilebilir. Buna göre, hem Senato hem de Temsilciler Meclisinin üçte iki çoğunluğu, anayasa değişikliğini gerçekleştirebilir. Anlaşılacağı üzere, anayasa da belirtilen usul ve esaslara göre değişim ağır şekil şartlarına tabidir. Anayasa değişikliği daha ziyade, üst derece mahkemesi(U.S Supreme Court) tarafından, maddelerin yorumlanması suretiyle yapılmaktadır. Anayasa düzenlendiğinde göz önünde bulundurulmayan, önceden sezilemeyen yeni durumların ortaya çıkması halinde, üst derece mahkemesi günün şartlarına ve evrensel değerlere uygun yorumlar yaparak, maddenin uygulama alanını genişletmekte ve değiştirmektedir. Anayasa yapılan yeni uygulamalar yolu ile de, değişikliğe uğramaktadır. Örnek olarak, ABD’de anayasal hareketlerin başladığı 1793 yılında. George Washington tek başına uluslararası anlaşma yapmayı reddetmiş, önce yabancı ülke temsilcisi ile müzakere yapmış, sonrada bunu senatonun onayına sunmuştur. Bu uygulama o zamandan beri devam etmektedir. Daha sonra bu uygulama yazılı hale getirilerek, anayasa düzeni içerisine sokulmuştur.

4. Federal Yetkiler

Federal yönetimin yetkileri, oldukça geniş bir alanı içine almaktadır. Bu yetkileri şu şekilde sıralayabiliriz[165].

A. Ticari Düzenlemeler Yapma Yetkisi

1789 Anayasasının kabulüne öncülük eden en önemli faktör, eyaletler arası ticari ilişkilerdir. Eyaletler arasında varolan mevcut ticari yasak ve sınırlamalar, eyaletlerin bir çatı altında toplanmasını gerektirmiştir[166]. Anayasa bu hususları düzenlemesi için, ilgili maddeler koyarak(Art. I, Sec. 8, Cla. 3 ) kongreye çeşitli yetkiler vermiştir[167]. Bu maddeye göre, Kongre yabancı ülkelerle, eyaletler arasında ve yerli kabileler ile ticari ilişkileri düzenleyebilecektir. Üst derece mahkemesi 1937 yılına kadar, bu düzenlemeleri sadece eyaletler arası ticari ilişkileri kontrol etmek yada düzenlemek yönünde yorumlama yaparak, maddelerin işleyişini sağladı. 1937 yılında sonra, mahkeme eyaletler arası ticari ilişkilere bakış açısını, yorumlamada genişletme yapmak suretiyle, genişletti. Eyaletler arası ticari ilişkileri geliştirmek ve düzenlemek için, yapmış olduğu yorumlar ile Kongrenin, daha geniş düzenleme yapmasına imkan tanıdı[168]. Üst derece mahkemesi, bu konuya ilişkin olarak Kongre tarafından yapılan düzenlemelerin iptali için açılan davaları, ticari kesimi rahatlatıcı yorumlar yapmak suretiyle, Kongreyi cesaretlendirmiştir[169].

Ticari ilişkilere ilişkin düzenleme yapma yetkisi eyaletlere de verilmiştir. Eyaletler, federal düzenlemelere aykırı olmamak kaydıyla ticari düzenlemeler yapabilirler[170]. Örneğin, federal yönetim eyaletler arası nakliye güvenliği için bir sistem geliştirmişse, eyaletlerin buna aykırı bir düzenleme yapmaları söz konusu değildir. Buna bağlı olarak, eyaletlerin kendi iç ilişkilerinde söz konusu olan vergi koyma yetkilerini, eyaletler arası ticarete karşı kullanamazlar. Örneğin, bir eyalet kendi sınırları içinde üretilen bir mala koymuş olduğu vergiden fazlasını, başka eyaletten giren aynı mal için koyamaz[171].

B. Finansal Düzenleme Yetkisi

Federal yönetimin finansal düzenleme yetkisi, vergi, ödünç, harcama ve para basmayı içerir[172]. Anayasaya göre, Kongre, vatandaşın genel refahını ve ortak savunmasını sağlamak, ayrıca borçlarını ödemek için vergi, resim, harç gibi düzenlemeler yapmaya yetkilidir[173]. Federal yönetimin vergilendirmeye ilişkin yetkileri, belirli sınırlandırmalara konu olabilir. Kişi başına alınan vergi ”capitation or poll taxes”[174] yada doğrudan alınan vergiler, eyaletlerin nüfus durumuna göre, eyaletler arasında eşit olarak alınmaktadır[175]. Kongrenin eyaletlere veya eyaletlerden ödünç para alma ve verme yetkisi bulunmaktadır. Bu konuya ilişkin sınırlandırmalar eşitlik ilkesi doğrultusunda yapılabilir[176].

Federal yönetime finansal konularda verilen yetkiler, ABD’nin genel refahı, ortak savunması ve borçlarını ödemek için kullanılır[177]. Anayasada düzenlenen bu amaçlar doğrultusunda, Kongre bu fonları gerekli yerlere dağıtabilir. Örneğin, uyuşturucu ile mücadele kapsamında, eğitim amaçlı bu fonları kullandırabilir[178].

Anayasa Kongreye, para basma yetkisi de vermiştir[179]. Bu yetkiye paralel olarak, bankalar oluşturmaya, eyalet düzenlemeleri içinde banka faaliyetleri yürütmesi de söz konusudur. Eyaletler arası bankacılık şube ve işlemleri federal düzenlemeye konu olmuştur[180].

C. Ticari Faaliyette Bulunma Yetkisi

Federal yönetim, ABD’nin genel refahı amacı doğrultusunda, ticari işletmelere sahip olabilir ve ticari işlemlerde bulunabilir[181]. Bir başka deyişle, mal ve hizmet üretebilir, satım ve dağıtımını yapabilir. Ancak tüm faaliyetleri yaparken, özel teşebbüsün tabi olduğu kurallar çerçevesinde hareket etmek durumundadır. Kendisinin kamuyu temsil etmesi bakımından herhangi bir avantajı bulunmamaktadır[182].

5. Federal Yetkilerin Sınırlandırılması

Federal yetkilere ilişkin bir takım sınırlandırmalar federal anayasa tarafından düzenlenmiştir[183].

A. Kanuni Prosedür(Due Process)

Federal yönetimin yetkilerini sınırlandıran önemli ilkelerden birisi “due process”[184] yani kanuni prosedürdür. Bu ilkeye göre, hiç kimse kanuni prosedür tamamlanmadan, yaşam, özgürlük, mülkiyet gibi temel haklardan yoksun bırakılamaz[185]. ABD hukukunda, anayasa liberal anlamda yorumlanarak, kanuni prosedür ilkesi, yönetimin her türlü eylem ve işlemine karşı, birey lehine genişletilerek uygulanmaktadır. Bu ilke tüketici haklarının korunmasında da göz önünde bulundurulmaktadır. Bu hususa ilişkin düzenlemeler, genelde “the Federal Civil Rights Act” [186](federal sivil haklar) düzenlemelerinde bulunmaktadır.

B. Kanun Önünde Eşitlik İlkesi(the Equal Protection of Law)

Federal yönetimin yetkilerini sınırlandırma açısından, önemli bir ilkede “the equal protection of law”[187] (kanun önünde eşitlik) ilkesidir. Gerek federal yönetim, gerekse eyalet yönetimi vatandaşlara yönelik olarak yapacağı eylem ve işlemlerde, din, dil, ırk, mezhep ve cinsiyet ayrımı ve farklı muamele yapamaz[188]. Ancak yapılan ayrım(discrimination), yönetim faaliyetlerinin daha sıhhatli yürütülmesi ve kamu yararı için, mantıksal ve akli esasa dayanıyorsa, burada kanun önünde eşitlik ilkesi uygulanmayabilir[189]. Bu hususa ilişkin olarak, taraflar arasında uyuşmazlık çıkarsa, durum mahkemeye intikal ettirilir. Mahkeme, yönetimin “reasonable classification”[190](mantık esasına) dayanıp dayanmadığının yorumunu yaparak, kanun önünde eşitlik ilkesi göz önünde bulundurarak karar verir[191].

Federal ve eyalet yönetimleri, kanun önünde eşitlik ilkesi aykırı uygulamalar yaparak, ticari ve çalışma hayatını düzenleme yoluna gitmişlerse, bunlar geçersizdir[192]. Haklı ve mantıklı bir sebep olmaksızın, kişilerin tamamı değil de, bazılarına bir takım sınırlandırmalar veya kısıtlamalar getirilmişse bunlar da geçersizdir[193]. Mahkeme eyaletler arası ticari ilişkilerde, kanun önünde eşitlik ilkesini daha katı şekilde uygulamaktadır[194]. Örneğin, bir eyaletin kendi sınırları içerisinde kurulan ve faaliyette bulunan sigorta şirketlerine ilişkin olarak koymuş olduğu vergilerden, daha fazlasını diğer eyalet sigorta şirketlerine koymasını eşitlik ilkesine aykırı bulmuş ve iptal etmiştir[195].

C. İmtiyazlar ve Muafiyetler(Privileges and Immunities)

Federal Anayasaya göre, her eyalet vatandaşı, diğer eyaletler tarafından kendi vatandaşlarına tanınan imtiyaz ve muafiyetlerden istifade eder[196]. Bir başka deyişle, bir eyalet vatandaşı, diğer bir eyalete gider ve orada ticari faaliyet yapmak isterse, o eyaletin kendi vatandaşlarına tanıdığı imtiyaz ve muafiyetlerden, hiçbir şeye gerek kalmadan istifade eder[197].

D. Kişilerin Korunması(Protection of the Person)

Federal Anayasada kişilerin, yönetimin eylem ve işlemlerinden korunmasına yönelik açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Kişilerin korunması(protection of the person)[198], daha ziyade anayasada düzenlenen ifade özgürlüğü, özel mülkiyet hakkı ve dava hakkı gibi belli düzenlemelere ilişkin ilkeler tarafından korunmaktadır[199]. Gerek federal, gerekse eyalet yönetimi temelde bireyi esasa aldığından, yürüttükleri işlemlerde kişilik haklarına azami derecede özen göstermektedirler. Anayasa mahkemesi bu hususa ilişkin olarak yapmış olduğu yorumlarla, kişilik haklarının korunmasını genişletti. Özellikle, “özel hayatın gizliliği ilkesi”, “eşitlik ilkesi” ve “adalet ilkesi” bu yorumlar da göz önünde bulundurulan temel ilkelerdir[200].

IV. Rekabet ve Fiyat Düzenlemeleri

Eyalet yönetimi, federal düzenlemelere aykırı olmamak kaydıyla, rekabet ve fiyat düzenlemeleri yapma yetkisine sahiptir.

1. Ticari Hayatı Düzenleme Yetkisi

Eyalet yönetimi özellikle, eyaletler arası ticari ilişkilere ve federal yönetimin bu konudaki düzenlemelerine ve uygulamalarına, makul olmayan aykırı düzenlemelerden kaçınmak durumundadır.

A. Düzenleme(Regulation), Teşebbüs Hürriyeti(Free Enterprise) ve Yeniden Düzenleme(Deregulation)

Ticari hayatı düzenleme(regulation) yetkisinin temelinde, teşebbüs hürriyeti(free enterprise)[201] vardır[202]. Piyasa ekonomisinin ve teşebbüs hürriyetinin söz konusu olduğu ticari hayatta, mal ve hizmetlerin fiyatlarının, nakliye ücretlerinin ve diğer değişir değerlerin federal ve eyalet yönetimince düzenlenmesi söz konusu olmaz[203]. Piyasa şartları bunları belirler[204]. Ancak federal ve eyalet yönetimi, bunlar dışındaki konuları düzenleme yetkisine sahiptir. ABD’de özellikle 1978 yılından sonra, ticari hayatı daha teferruatlı düzenlemeye başlamıştır. Bu konuya ilişkin olarak yapılan en geniş düzenleme, “the Financial Instıtutions Reform, Recovery, and Enforcement Act of 1989”(FIRREA)’dır[205]. Bu düzenleme özellikle, tasarruf ve ödünç işleriyle uğraşan finansal organizasyonların dengeli çalışmalar yapmasını sağlamayı amaçlar.

B. Üretim(Production), Dağıtım(Distribution), ve Finans(Financing Regulation) Düzenlemeleri.

Gerek federal gerekse eyalet yönetimi tüketiciyi ve kamuyu korumak amacıyla, yanıltıcı ilan ve etiketleri, üretim, dağıtımla ilgili her türlü yayın ve reklamı yasaklayıcı düzenlemeler yapabilir. Özellikle yönetim yiyecek, içecek ve kozmetik gibi insan sağlığını yakından ilgilendiren konuların üretimine, dağıtımına ve bunların tanıtımına ve lisansa konu olmalarına ilişkin hususları ayrıntılı olarak düzenleme yetkisine sahiptir[206]. Bu amaçlara ilişkin olarak, federal yönetim daha geniş alanda, eyaletler arası mal ve hizmet akışını rahatlatıcı, kamu menfaatini ve sağlığını göz önünde tutarak, sağlıklı bir çevrede üretim yapılmasını sağlayıcı, bu hususta özel teşebbüsü cesaretlendirici, her türlü düzenleme yapma yetkisine sahiptir[207].

C. Rekabete İlişkin Düzenlemeler(Regulation of Competition)

Federal ve eyalet yönetimi, değişik derece ve hallerde haksız rekabet hallerini göz önünde tutarak, bu konuya ilişkin ayrıntılı bir düzenleme yapmıştır. Kongre tarafından çıkarılan ve “the Federal Trade Commission Act(FTCA)” adı verilen düzenleme bu amaca hizmet etmektedir. Bu düzenlemeye göre, kurulmuş ve yetkilendirilmiş komisyon(Federal Trade Commission(FTC))[208], ticari faaliyetlerde her türlü yasal olmayan, haksız sayılabilecek rekabet hallerini tespitle görevlendirilmiş bir kurumdur. Rekabete ilişkin olarak çıkarılan bu düzenleme, haksız rekabet olarak sayılabilecek halleri ve benzer hadiseleri sayarak bunların yapılmasının yasak olduğunu hükme bağlamıştır. Örneğin, satılan mal üzerinde, müşterileri aldatıcı ve yanıltıcı etiketlerin bulunmasını, haksız rekabet hallerinden biri olarak saymıştır[209]. Yine, mal ve hizmet üretiminin belirli bir lisans çerçevesinde yapılmasını, haksız rekabetin tespitinde önemli bir belirleyici olarak, göz önünde bulundurmuştur[210]. Ayrıca bu tür olaylarda, tüketicinin zarar görmesi olayı da, tespitte göz önünde bulundurulan önemli bir diğer unsurdur[211].

D. Fiyat Düzenlemeleri(Regulation of Price)

Gerek federal yönetimin, gerekse eyalet yönetiminin fiyatlara ilişkin düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır. Fiyatlar serbest pazar ekonomisi içerisinde, arz ve talep dengesi çerçevesinde oluşmakla beraber[212], yönetim bazı hallerde piyasa şartlarından kaynaklanan zorunluluk gereği, bu yetkisini kullanabilir. “The Clayton Act”[213] adı verilen düzenleme yönetimin fiyat düzenleme yetkisine ilişkindir. Bu düzenlemeye göre yönetim, eyaletler arası ve yabancı ticarete ilişkin konularda, monopol oluşturacak yada rekabeti azaltacak şekilde, benzer malların farklı satıcıları arasında fiyat ayrımını yasaklayabilecektir[214].

E. Monopol ve Birleşmeleri Önlemeye İlişkin Düzenleme(Prevention of Monopolies and Combinatons)

Monopol ve birleşmelerden tüketicileri ve rekabet eden firmaları korumak için, federal ve eyalet yönetimleri tarafından bu konulara ilişkin bir takım düzenlemeler (antitrust) yapılmaktadır. “The Federal Antitrust Act”[215] bu hususa ilişkin olarak çıkarılan federal bir düzenlemedir. Bu düzenleme hem alıcılara hem de satıcılara uygulanır ve “the Sherman Act”olarak bilinir[216]. Bu düzenlemenin birinci maddesi, yabancı devletler ile, yada eyaletler arasında yapılan ticari faaliyetlerde, tröst şeklinde oluşumlara gidilmesini yasaklanmış ve bunlara ilişkin olarak yapılan her türlü sözleşmenin illegal olduğu belirtmiştir. Aynı düzenlemenin ikinci maddesinde ise, monopol veya kombinasyon yapan veya bunlara teşebbüs eden yada fesat ve aldatmak maksadıyla diğer kişilerle, monopol veya kombinasyonun tarafı olarak, eyaletler arası ticarete yada yabancı bir devletle ticarete iştirak eden kimseler, cürüm suçu işlemiş olarak kabul edilecektir[217]. Bu düzenleme sadece, eyaletler arası yada yabancı ticarette uygulanmaz, aynı zamanda ticari şirketlerin veya birliklerin alım-satım aktivitelerinde, imal ve üretim faaliyetlerinde, tüketici, aracı,, üretici olup olmadığına bakılmaksızın tüm ilişkilere uygulanacaktır[218].

Haksız rekabet neticesi elde edilen menfaatlerin iadesi için mahkeme, “divestiture order”[219] adı verilen karar uyarınca, iade edilmesini sağlar[220]. Halka açık anonim şirketler, yada halka açık olmayıp da büyük çaplı olduğu kabul edilen şirketler, birleşmeyi planladıkları zaman, “the Federal Trade Commission” a yazılı olarak bildirimde bulunmak durumundadırlar. Komisyon bu bildirimi, “the Antitrust Division of Department of Justice” adı verilen, antitrustle ilgili daireye havale etmek durumundadır. Bu daire, şirketlerin birleşmelerinin monopole sebebiyet verip, vermeyeceklerini araştırır[221]. Daire yaptığı çalışmayı rapor halinde sunar. Dairenin yapmış olduğu bu çalışmaya “premerger notification” (birleşme öncesi bildirim) adı verilir.

Antitrust düzenlemeleri, şirket birleşmelerinin monopole sebebiyet verip vermedikleri, hususunda kamu oyunu aydınlatıcı bilgiler verilmesini, böylelikle tüketicilerin korunmasını amaçlar. Ayrıca getirmiş olduğu sınırlama ve yasaklar ile, monopolü engellemeye çalışır. Bu amaca yönelik bir başka düzenlemede, “takeover laws”[222](şirket ele geçirmelerine ilişkin düzenlemeler) adı verilen düzenlemelerdir. Bu düzenlemeler ile, şirket ele geçirmeleri sonucu oluşabilecek monopol engellenmeye çalışılmıştır[223].

Üreticiler tarafından yapılabilecek olan fiyat sabitleştirme çalışmaları da, antitrust düzenlemelerine aykırıdır. Bu yüzden üreticiler kendi aralarında anlaşıp, fiyat belirleyemezler. Ancak bazı düzenlemeler ile bu kurala istisnalar getirilmiştir. Buna göre, ihracatçı birlikleri, işçi birlikleri, deniz sigorta birlikleri, çiftçi kooperatifleri “the Antitrust Act” dan istisna tutulmuşlardır[224].

Antitrust düzenlemelerinin ihlali halinde, mahkemeler ihlalin durumuna göre, hapis veya para cezası yada ikisini birlikte verebilecektir. Bir şirket için maksimum para cezası 1 milyon dolardır. Bir kişi için maksimum para cezası ise, 100 bin dolardır. Hapis cezası ise, üç yıla kadar varmaktadır.

2. Sınırlandırmalar

Eyaletlerin ticari alana ilişkin olarak, değişik yetkileri bulunmaktadır. Bu yetkiler çeşitli şekillerde sınırlandırılmaktadır.

A. Anayasal Sınırlamalar

Eyaletler ticari hayata ilişkin olarak düzenleme yaparken, yetkilerini eyalet sınırlarını aşmayacak şekilde kullanmaları gereklidir. Özellikle eyaletler arası ticareti sınırlandırıcı veya ayırıcı nitelikte düzenleme yapamazlar. Bu hususlar federal anayasa tarafından yasaklanmıştır[225].

B. Federal Üstünlük(Federal Supremacy)

Eyalet kanunları, aynı konuda olan federal düzenlemelere aykırı hükümler ihtiva edemezler. Bu husus “federal supremacy”[226] olarak adlandırılmaktadır. Ayrıca federal yönetim herhangi bir konuda düzenleme yaptığı durumda, eyalet düzenlemesi bunlara paralel olmak durumundadır.

C. Ticari Faaliyette Bulunan Yönetime Ait Kuruluşlar

Eyalet içerisinde, yönetime ait olarak ticari faaliyette bulanan kuruluşlar olabilir. Bunlar mal ve hizmet üretmek, satmak, almak yada dağıtmak üzere kurulabilirler. Ancak bunların yönetime ait olmaları, ticari alanda bunlara herhangi bir avantaj sağlamaz. Bunlarda diğer ticari kuruluşlar gibi, onların bağlı olduğu düzenlemelere göre faaliyetlerini yürütürler[227].

V. Yönetsel Kuruluşlar

1. Genel Olarak

Yönetsel kuruluşlar(administrative agency)[228], yasama organı tarafından yapılan düzenlemeleri yerine getirmek ve yürütmekle görevlendirilmiş, yönetsel işleri icra eden kamu kuruluşlarıdır[229]. Yönetsel kuruluşlar, komisyon, otorite, kurul, büro, ofis, departman şeklinde örgütlenmektedirler. Örneğin, “the Federal Trade Commission” federal bir yönetsel kuruluştur.

2. Yönetsel Kuruluşların Önemi

Amerikan ekonomisinin makro alanda, takip edeceği strateji ve siyaset kongre tarafından belirlenir. Ana hatları ve içeriği Kongre tarafından belirlenen bu planlamayı, yönetsel kuruluşlar yürütürler. Yönetsel kuruluşlar bu görevini, yönetim hukuku(administrative law)[230]adı verilen kurallar çerçevesinde yürütmektedir. Eyalet yönetsel kuruluşları da, eyalet içişlerini ilgilendiren konularda, eyalet meclisi tarafından alınacak kararları yürütür[231]. Örneğin, işçi işveren ilişkilerine müteallik konularda, eyalet yönetsel kuruluşların yetkileri bulunmaktadır.

3. Yönetsel Kuruluşların Fonksiyonları

Federal ve eyalet sistemi birbirine benzer olup, yasama, yürütme ve yargı erklerinden oluşmaktadır. Yasama organında görev yapan kişilerin seçimle iş başına gelmelerine rağmen, yönetsel kuruluşta görev yapanlar, atama usulü çalışırlar. Yönetsel kuruluşlarda görev yapan üst dereceli görevliler, Kongrenin kabulü ile Başkan tarafından atanırlar[232].

Yönetsel kuruluşların da yasama ve yargısal içerikli işlemleri bulunmaktadır[233]. Yönetsel kuruluşların yargısal nitelikte olan işlemleri, genelde yönetimin denetleme fonksiyonundan kaynaklanan hususlara ilişkindir. Yargısal nitelikte olanlar ise, genelde kendi görev alanına ilişkin, üst normlar tarafından tanınan yetkiler çerçevesinde, kural koyma işlemlerini kapsar[234].

4. Bilmek Hakkı(Right to Know)

Yönetsel kuruluşlar yapmış oldukları faaliyetlere ilişkin olarak, kamuoyunu bilgilendirmek zorundadırlar. Yönetsel kuruluşların bu yükümlülüğüne, “right to know”[235](bilmek hakkı) adı verilmektedir. Bu hak[236]; (1) yönetsel kuruluşlarca tutulan kayıtların açık tutulması, (2) toplantıların açık yapılması, (3) kuruluşların yapacakları her türlü düzenlemeleri ve çalışmaları ilan etmeleri, hususlarını içerir.

Bilmek hakkına ilişkin olarak, federal bir düzenleme olan “the Administrative Procedure Act(APA)”[237] çıkarılmıştır. Eyaletler de bilmek hakkına ilişkin olarak yapmış oldukları düzenlemelerde, kısa adı “APA” olan bu düzenlemeye geniş yer vermişlerdir. Bu düzenleme içerisinde, yönetsel kuruluşların işlemlerine ilişkin kayıtlarını ne şekilde yapmaları gerektiği ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Örneğin, bu düzenlemeler gereği, ticari işletmelere ilişkin olarak tutulan kayıtların, herkese açık olması, ticari sır ilkesini ihlal etmez[238].

“The Freedom of Information Act”[239] adı verilen diğer bir federal düzenlemeye göre, “open records”[240](kayıtların açıklığı) ilkesi, federal ve eyalet yönetsel kuruluşlar tarafından tutulan kayıtların, talep edilmesi halinde verilmesini ve gösterilmesini gerekli kılar. Bu düzenlemenin temel amacı, yönetsel kuruluşları kamu araştırmasına, incelemesine ve denetimine açık tutmak ve şeffaf hale getirmektir[241]. Bu temel düzenleme sonrası, kişilerin bilgi almasını engelleyen düzenlemelerin kaldırılması yoluna gidildi[242]. Özellikle eyaletler bu tür düzenlemeler yaparken, kişilerin özel hayatının gizliliği hakkını korumayı ve bu hakkın ihlalini sağlayacak, bilgilendirmeleri engellemeye yönelik istisnai hükümler koymuşlardır. Tüm bu sınırlamalara rağmen, bilgilendirme özgürlüğü(freedom of information)[243] alanı genişletildi.

Kamu soruşturmalarına konu olan olayların, büyük bir gizlilik içerisinde yürütülmesi, soruşturmaya konu olan bilgi ve belgelerin soruşturma süresince açıklanmaması, bilgilendirme özgürlüğünü ihlal etmez[244]. “The Freedom of Information Act” esas itibarıyla, yönetsel kuruluşların faaliyetlerinin ve ilişkilerinin açık ve şeffaf olmasını sağlamak, böylelikle kamu denetimini sağlayarak, yolsuzlukların ve usulsüzlüklerin önüne geçmeyi amaçlamaktadır[245]. Bu yüzden, düzenleme hükümleri liberal bir anlayış içerisinde yorumlanmakta, yönetsel kuruluşlar iyi niyetli çalışmalar yapmak suretiyle, bilgilendirme hakkının uygulama alanını genişletmektedirler[246].

5. Yönetsel Kuruluşların Yasama Yetkileri

Yönetsel kuruluşlar ticari ve sınai hayatın belirli bir kısmını düzenlemek için, bir takım sınırlı düzenlemeler yapma yetkisine sahiptir[247]. Yönetsel kuruluşun bu yetkilerine, yönetimin yasama yetkisi adı verilir. Yönetsel kuruluşlar kendi görev alanlarına giren konular da, bu düzenleme yetkisini kullanabilirler[248]. Kongre, çıkarmış olduğu düzenlemelerle, yönetsel kuruluşun kural koyma alanını da belirler[249]. Eğer yönetsel kuruluşa bu tür bir düzenleme yetkisi verilmemişse ve yönetsel kuruluş buna rağmen düzenleme yapma yoluna gitmişse, bu düzenlemeler iptal edilebilecektir. Ancak bu düzenlemeler mahkemece iptal edilinceye kadar, geçerli olarak uygulanmaya devam edecektir[250].

Yönetsel kuruluşlar tarafından yapılacak düzenlemeler daha ziyade, bir kanunun uygulanması ve yorumlanmasına yöneliktir[251]. Örnek olarak, sağlık komisyonu(health commission) yönetsel bir kuruluş olup, halk sağlığını korunmasına ilişkin olarak teferruatlı düzenlemeler yapabilir. Yönetsel kuruluş, kendi kuruluş kanunu dışında düzenleme yapma yetkisi bulunmamaktadır. Yönetsel kuruluş, çağdaş yönetim ilkelerinin uygulanmasında, teknolojik yeniliklerden de istifade eder ve gerekli düzenlemeler yapabilir[252]. Örneğin “The Federal Trade Commission(FTC)” bu konuya ilişkin olarak yapmış olduğu çalışmalar, uzman kişilerce büyük bir titizlik içerisinde hazırlanarak, bilgilendirme hakkının uygulama alanı genişletilmeye çalışılmaktadır.

Yönetsel kuruluşlar tarafından çıkarılan düzenlemeler, yönetimin yayın organı olan ve “the Federal Register Act”[253] adı verilen düzenleme gereğince oluşturulan, “the Federal Register”[254] tarafından yayınlanır. Bu yayın organı haftada beş gün çıkarılır ve tüm yönetsel düzenlemeler, başkanlık ilanları, yönetsel emirler ve diğer yönetsel işlemler burada yayınlanır[255]. Bu yayın organında yönetsel düzenlemelerin yayınlanması, ilgili kişilerin bilmesi için yeterli sayılmaktadır. Bir başka deyişle, yayın tarihinden sonra ilgili kişiler bunları bilmediklerini ileri süremezler. Düzenlemede aksi kararlaştırılmamışsa, yayın tarihinden itibaren 30 gün sonra yürürlüğe girer[256].

“The Sunshine Act of 1976”[257] adı verilen düzenleme, yönetsel kuruluşların çoğu toplantısını kamuya açık olarak yapması gerektiğini düzenlemiştir. Bu düzenlemenin konusu, yönetsel kuruluşların faaliyetlerini kamuya göstermek suretiyle, yapacakları yanlış ve usulsüzlükleri önlemek ve bu hususlar da kamuyu bilgilendirmektir[258].

6. Yönetsel Kuruluşların Yönetsel Yetkileri

Çağdaş anlamda yönetsel kuruluşların fonksiyonu, kanunları uygulamak ve ihlal edenlere karşı usul işlemleri yürütmektir. Yönetsel kuruluşlar gerek kanunların uygulanmasında, gerekse kanunları ihlal edenlere usul işlemlerini yürütmekte, kendi kuruluş kanununda belirtilen sınırlar içerisinde kalmak durumundadır. Yönetsel kuruluş kendi kuruluş kanunu içerisinde kalmak kaydıyla, konusuna giren her türlü faaliyeti icra etme yetkisine sahiptir. Bu hususa ilişkin olarak, kanunu ihlal eden kişilerin yargıya intikal ettirilmeleri için, her türlü inceleme, araştırma, soruşturma yapma, gerekli bilgi ve belgeleri toplama, usul işlemlerini yürütme yetkisine sahiptir[259]. Bu bağlamda hukuk( law)kavramı, mahkeme kararları ve kanunlar gibi yönetsel kuruluşlar tarafından esas alınan tüm düzenlemeleri içine alır. Bu hususa ilişkin olarak çıkarılan, “the Federal Antitrust Civil Process Act”[260] düzenlemesi, yönetsel kuruluşların faaliyet alanını gösteren bir federal düzenlemedir. Bu düzenleme gereğince, “the Antitrust Division of Department of Justice” adı verilen bir kurul oluşturmuştur[261]. Bu kurul avukatlardan teşekkül etmiş olup, antitrustla ilgili şikayet dilekçelerini inceler ve rapor hazırlar[262].

Yönetsel kuruluşların icrai yetkilerine ilişkin olarak bir çok düzenleme bulunmaktadır[263]. Yönetsel kuruluş yapmış olduğu denetim ve incelemelerde, yanlış olan yada düzenlemeleri ihlal eden bir durumun varlığını tespit ederse, bu hususa ilişkin olarak gerekli belge ve diğer delillere ulaşırsa, bunları düzenleyip, mahkemeye suç duyurusunda bulunabilir[264].

Başta Anayasa olmak üzere, federal düzenlemeler de, yönetsel kuruluşların araştırma ve denetim yapma yetkisini kısıtlayan veya engelleyen sınırlamalar bulunmamaktadır. Ancak unutulmamalıdır ki, yönetsel kuruluşlar bu denetim ve araştırma gibi yönetsel yetkilerini kullanırken, anayasal teminat altında olan kişi haklarına, özellikle de özel hayatın gizliliğinin korunmasına dikkat etmek durumundadırlar[265]. Yönetsel kuruluş özel hayata ilişkin olarak araştırma yetkisini, mahkeme izni alarak yapabilir. Ancak gizli bir tehlike hali ve onarılması mümkün olmayan zararlar husule gelebilecek derecede ciddi olaylar söz konusu ise, mahkeme izni olmadan da araştırma yapılabilir(inspection of premises)[266].

Halka açık alanlarda, yönetsel kuruluşlar tarafından tespit edilen suç unsurları üzerine araştırma yapma halinde de, mahkeme iznine ihtiyaç duyulmamaktadır[267]. Örneğin devriye halinde bir polis görevlisi, pencereden silah veya uyuşturucu satıldığını görse, mahkeme iznini beklemeden olaya müdahale edebilir ve mahkeme izni(warrant) olmadan evde araştırma yapabilir. Yönetsel kuruluşlar benzer durumları varlığı halinde, bu yetkilerini çok dikkatli kullanmak durumundadırlar. Mahkemeler tüm bu hususlar da, özel hayatın gizliliğinin korunmasına azami derece de dikkat etmektedirler[268]. Başta anayasa olmak üzere bu hususa ilişkin bir çok düzenleme, makul olmayan ve haksız olan araştırma ve incelemelere karşı kişisel korumayı garanti altına almıştır.

7. Yönetsel Kuruluşların Yargısal Yetkileri

Yönetsel kuruluşa, kendi görev alanı ile ilgili konularda kişi ve kuruluşların düzenlemeleri ihlal edip etmediklerini tespit etmek amacıyla, yargısal nitelik arz eden yetkiler de verilmiş bulunmaktadır[269]. Örneğin kısa adı NLRB(National Labor Relations Board) olan işçi kuruluşu, yasaklanmış olan bir uygulamanın yapılıp yapılmadığını tespit edebilir[270]. Yine kısa adı FTC(Federal Trade Commission) olan ticari komisyon, ticari uygulamalarda haksız rekabet hallerinin tespit edebilir. Ancak bu ve benzeri yönetsel kuruluşlara verilen yetki, sadece olayı tespite yönelik bir yargısal işlemdir. Bunların mahkemeler gibi tam yargısal fonksiyonu bulunmamaktadır.

Yönetsel kuruluşun tespit yetkisi yanında, müeyyide uygulama yetkisi de bulunmaktadır. Bir başka deyişle, yönetim düzenlemelerin ihlal edildiği sonucuna varırsa, kişilere para cezası ve bir takım zorlayıcı cezalar verme yetkisi de bulunmaktadır[271]. Eğer düzenlemeleri ihlal eden kişilere verilen karar ve cezalar yerine getirilmezse, yönetim kişileri mahkemeye de verebilir. Ayrıca yönetsel kuruluşun eylem ve işlemlerini haksız ve düzenlemelere aykırı bulan kimseler de mahkemeye, yönetsel işlemin iptali için gidebilir. Yönetsel kuruluşların bu konulara ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara “administrative action” adı verilir[272]. Yönetsel kuruluşlar kendi yaptıkları düzenlemelerde “administrative action” adı verilen kararlara karşı kişilerin yargısal yollara başvuracaklarını belirtmişlerdir. Yargısal yolla itirazlarını dile getirecek kimseler, yönetsel kuruluş kararında menfaati olanlar yada karardan dolayı zarar gören kimselerdir. Yönetsel kuruluşun kararından dolayı zarara uğrayan kimseler bunu mahkemede ispat ederlerse, yönetimin sorumluluğu yoluna da gidilebilir[273].

VI. Uluslar Arası Ticaret

Ticari organizasyonların, yabancı ülkelerde yapmış oldukları ticari faaliyetlerin başarısı veya başarısızlığı, ilgili ülkelerin gümrük ve diğer ticari düzenlemelerinin doğru olarak bilinmesine ve uygulanmasına bağlıdır[274].

1.Genel Olarak

Ticari hayat rekabete dayanmaktadır. Bu rekabet uluslar arası ticarette kendisini daha iyi hissettirmektedir. Şirketler yerli üretimle, diğer ülkelerin üretimlerine karşı rekabet etmek durumundadır. Japon otomobilleri, Alman çeliği, Taiwan tekstili ve Çin bakırı Amerikan şirketleri tarafından ithal edilen mallardır. Bu ülkelerin bazılarında, haksız ticari uygulamalar diyebileceğimiz, bir takım uygulamalar söz konusu olabilir. Amerikan antitrust ve antidumping düzenlemeleri veya uluslar arası ticari anlaşmalar ihlal edilebilir.

Tüm bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda, uluslar arası ticaretin belli kurallar ve organizasyonlarla yapılması gereği ortaya çıkmaktadır[275]. Ülkeler bir araya gelerek, anlaşmalar, konferanslar yapmaktalar ve bu amaca matuf organizasyonlar teşekkül ettirmekteler[276].

Bir mal yada hizmet üretildiği ülke sınırları içerisinde alınıp satılıyorsa, satım işlemine uygulanacak tek düzenleme iç hukuk düzenlemesidir. ABD’de bu satım işlemi eyaletler arasında yapılırsa, bu satım sözleşmelerine, ABD sözleşme düzenlemeleri ile “the Uniform Commercial Code” düzenlemesi uygulanır. Ancak uluslar arası bir satım sözleşmesi ise, ihraç eden devletin mi, yoksa ithal eden devletin mi, kanunlarının uygulanacağını tespit önemli bir sorundur. Uluslar arası satım sözleşmesine konu olan taraflar bu hususları aralarında yapacakları düzenlemeler ile belirleyebilirler. Bu düzenleme haline “a choice of law clause”[277] adı verilmektedir.

Geleneksel muhakeme usulü, uluslar arası ticari uyuşmazlıkların çözümünde, fazla zaman tüketimi, masraf ve diğer sebepler yüzünden taraflarca istenmeyebilir. Bu yüzden taraflar, sözleşmede belirtecekleri usul ve esaslar dairesinde, aralarındaki uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözebileceklerini kararlaştırabilirler[278].

Amerikan şirketlerinin yabancı ülke topraklarında karşı karşıya olduğu değişik ve aleyhte tahkim kuralları bulunmaktadır. Örneğin bir Amerikan şirketinin, Çin devletinde Çinli bir organizasyonla yapmış olduğu ticarete ilişkin olarak çıkacak ihtilaflarda tahkim yoluna gidilebileceğine karar verilebilir. Ayrıca uyuşmazlığa Çin tahkim kurallarının uygulanacağı da belirtilebilir. Bu halde yani Çin tahkim kurallarına göre, uyuşmazlığa sadece Çin hukuku uygulanacak ve Çinli hakim ve avukatlar davada hazır bulunacaktır. Bu durum karşı tarafın Amerikan şirketi olması halinde de değişmeyecektir.Bu durum Amerikan şirketlerinin aleyhine olabilecektir. Uluslar arası ticari ilişkilerde buna benzer sorunlar yaşanabileceği için, taraflar daha ziyade, tarafsız üçüncü ülkenin tahkim kurallarına yollama yapmaktadırlar.

Bir tahkim anlaşması taraflara karar verme prosedürü üzerinde, büyük bir kontrol etme yetkisi verir. Taraflar uygulamada daha ziyade, uyuşmazlığı çözebilecek bilgi birikimine sahip, yabancı dil yeteneği olan kimseleri hakem olarak tercih etmektedirler[279].

Uluslar arası ticarette ortak kullanılan para birimi olmadığı için, ödemenin ne şekilde yapılacağı ve paranın ne şekilde kullanılacağı önemli bir problem oluşturmaktadır[280]. Uygulamada her ne kadar ticari alışverişler dolar üzerinden belirleniyorsa da, taraflar yapacakları anlaşma ile bu hususu da kararlaştırabilirler[281]. Genellikle tercih edilen yol ise, “a letter of credit”[282] adı verilen usuldür. Bu işlemde alıcı, satıcıya “a letter of credit”(kredi mektubu) vermektedir[283]. Bu kredi mektubunu alıcı bir bankadan almaktadır. Kredi mektubu satıcıya, ödemenin yapılacağını taahhüt etmekte ve satım işlemi tamamlanınca da, banka bedeli satıcıya ödemektedir. Bazı hallerde, devletin hazinesi de bu kredi mektubunu verebilir[284].

2. Uluslar Arası Ticari Organizasyonlar, Konferanslar ve Anlaşmalar

Mal, hizmet ve yatırımlar için uluslar arası pazarı etkileyen sayısız organizasyonlar bulunmaktadır. Bu organizasyonlar, konferans ve anlaşmaları takiben kurulmuştur.

A. GATT 1994 ve WTO

“The General Agreement on Tariffs and Trade 1994(GATT 1994)[285]”, 125 üye devlet tarafından imzalanan uluslar arası bir anlaşma olup, Çin ve Rusya hariç, Amerika’yı da içine alan bir düzenlemedir[286]. Bu anlaşma 1947 yılında imzalanan GATT’ın orijinal metnini esas almıştır[287]. Bu anlaşma daha sonra eklenen maddeler ile gelişmiş ve günümüzdeki halini almıştır. Bu anlaşmaya göre, “the Uruguay Round Agreemens” ve “the World Trade Organization(WTO)” oluşturulmuştur[288]. GATT’ın temel amacı, ikinci dünya savaşından sonra, dünya ticaretini liberalize etmek ve daha ötede ekonomik büyümeyi ve insan gelişimini sağlamaktır[289].

GATT’ın temelde iki ana fikri temeli vardır. Bunlar[290]; (1) herhangi bir ayrım yapmaksızın ticaret, (2) gümrük tarifeleri aracılığıyla korumanın sağlanmasıdır. Ayrım yapmaksızın ticaret yapma ilkesi “most favored nation clause”[291], yani üçüncü ülkelere verilen imtiyazların aynısının, anlaşılan ülkeye de verileceğini ifade eder. Buna göre, ithalat ve ihracat düzenlemelerinde ve uygulamalarında üye devletler, en lehe devlet konumundadırlar. Tüm üye devletler bu ilkenin bir sonucu olarak, birbirlerine eşit muamele yapmak durumundadırlar. Bunun istisnası “the European Union” ve “the North American Free Trade Organization(NAFTA)[292] gibi bölgesel anlaşmaların içerdiği özel şartlardır[293]. Bu düzenlemenin temel amacı, uluslar arası ticarette, açıklık ve şeffaflığı sağlamak suretiyle, rekabeti etkin hale getirmektir[294].

Kısa adı ”WTO” olan dünya ticaret örgütü, dünya ticaretinin sağlıklı bir şekilde gelişmesi, rekabetin sağlanması, uyuşmazlıkların çözümlenmesini gerçekleştirmek üzere kurulmuştur. Özellikle, üye devletler arasında çıkabilecek ticari uyuşmazlıklar, “Dispute Settlement Body(DSB)” adı verilen kuruluş tarafından giderilmektedir[295]. Bu kuruluş, mahkeme gibi çalışmaktadır. Ayrıca “GATT” anlaşmasının ilgili maddelerinin üye devletler tarafından ihlal edilip, edilmediği hususunda da karar verir. “DSB” bu hususta yapmış olduğu araştırma sonucunda, taraflardan birinin anlaşmayı ihlal ettiği sonucuna varırsa, ihlal eden tarafı üyelikten ihraç etmez. Sadece zarar gören ilgili tarafın zararını ihlal eden tarafa tazmin ettirir[296].

B. CISG

“The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(CISG)”[297], adı verilen anlaşma, uluslar arası satım sözleşmelerini yürütmek üzere ve eyaletler arasında birlikteliği sağlamak için çıkartılmıştır. Bu anlaşma daha sonra, ABD ile birlikte imza eden ülkeler arasında da etkili olmaya başlamıştır. “CISG” hükümleri, aslında “the Uniform Commercial Code”nin 2 . maddesi hükmünden esinlenerek hazırlanmıştır.

C. UNCTAD

“The United Nations Conference on Trade and Development(UNCTAD)” adı verilen anlaşma, az gelişmiş ülkelerin menfaatlerini temin etmek üzere hazırlanmıştır. “UNCTAD” uluslar arası ticaret yolu ile, az gelişmiş ülkeler lehine gelir dağılımını düzeltmeyi amaç edinmiştir.

D. NAFTA

“The North American Free Trade Agreement(NAFTA)”, Meksika, Kanada ve Amerika arasında yapılmış olan serbest ticaret anlaşmasıdır. Başlangıçta bu anlaşma, Amerika ile Kanada arasında 1989 yılında serbest ticaret anlaşması(Free Trade Agreement) olarak imzalandı. Bu anlaşmaya 1994 yılında Meksika da katıldı. Kısa adı “NAFTA” olan anlaşma, üye üç ülke arasında tüm gümrük tarifelerini kaldırdı. Böylelikle, geniş ölçekli bir ticaret alan oluşturuldu[298]. Üye devletlerden Kanada ve Meksika gümrük tarifelerini ABD yatırımları için daha da indirdiler[299]. NAFTA, “the European Union” gibi müşterek işçi pazarı oluşturmazken, anlaşma işadamlarının sınır ötesine ulaşmalarına imkan sağladı.

E. IMF

“The International Monetary Fund(IMF)”[300], New Hampshire’de II. Dünya Savaşı sonrası toplanan bir grup ülke tarafından oluşturuldu. IMF anlaşmasına göre, uluslar arası ticaretin dengeli olarak büyümesi ve yayılmasının sağlanması esas amaç olarak belirtilmiştir. Ayrıca ülkelerin uluslar arası ödeme dengelerinde ortaya çıkan bozuklukları gidermek için de üyelerine ödünç para transferi yapılabilir. IMF üyeleri birbirlerinden borç para alabilecekleri gibi, IMF’in kendisinden de borç para alabilirler. New Hampshire de yapılan Bretton Woods konferansı, “the International Bank for Reconstruction and Development”, Amerika gibi sermaye fazlası olan ülkeler tarafından ekonomik açıdan ihtiyaç içinde olan yada yabancı yatırımlar için ihtiyaç duyan ülkelere ödünç para vermeyi kolaylaştırmıştır.

3. Uluslar Arası Ticari Organizasyon Şekilleri

Uluslar arası ticari işlemlere katılım ve katılıma karar verme, katılımın genişliği, bireysel firmalar ve üreticilerin finansal durumları, pazar faktörleri, vergiler ve diğer bir çok faktörler önem arz eder. Bunlara göre, sınır ötesi ticaret yapmak üzere çeşitli ticari organizasyonlar oluşturulabilir.

A. Export Sales

Yabancı bir ülkede müşterilere doğrudan satım bir “export sale”[301](ihraç satım)dır. Export satımla uğraşan bir Amerikan firması bu tür bir anlaşma ile, yabancı ülkede bulunması gerekmez. İhraç, yabancı ülkenin gümrük tarifelerine konu olur. Ancak ihraç yapan firma, ithal eden ülke tarafından lokal vergilendirmeye konu olmaz[302].

B. Agency Requirements

Amerikalı üretici firmalar, yabancı ülkelerde kendisini temsil etmek üzere bir acenta ataması yapmakla, uluslar arası ticarete sınırlı bir giriş yapmaya karar verebilirler. Acenta(agent)[303] bir kişi yada bir firma olabilir. Bunlar Amerikalı üretici firma adına, ilgili pazarda hareket eden(the principal)[304] yada sözleşme yapan kimselerdir.

Acenta, Amerikalı şirket adına yaptığı işlemlerden komisyon alacaktır. Yabancı bir acentanın atanması çoğunlukla ticari faaliyet yapılan ülkede oluşturulur. Amerikalı firma bu durumda lokal vergilendirmeye konu olur[305].

C. Foreign Distributorships[306]

Distribütör[307], malların ilerde satılması için finansal yada ticari risk taşıyan ve malları alma hakkı olan kimsedir[308]. Büyük finansal yatırımlardan kaçınmak için, bir Amerikan firması yabancı bir distribütör atanmasına karar verebilir. Bu kimse aracılığıyla, mal ve hizmetleri diğer devlete rahatça dağıtabilir. Böylelikle, karışık iç hukuk mevzuatından ve bürokrasiden kurtulmuş olur[309].

D. Licansing

“Licansing”[310] bir üretimde teknoloji transfer hakkını içerir, öyle ki yabancı bir ülkede farklı ticari organizasyon tarafından üretilmesine izin verilir[311]. Teknolojik olarak lisansı elde edilmiş olan patentler, ticari markalar, know-how’lar(ticari sır)[312] uluslar arası ticari alana taşınabilir. Bu haklara “intellectual property right”(gayri maddi haklar)[313] adı verilmektedir. “Franchsing”[314] ise, özel şartlar altında copyright, ticari isim yada ticari marka kullanımına izin vermeyi içeren, uluslar arası ticarette çok kullanılan bir lisans sözleşmesidir.

E. Joint-Venture

Amerika şirketi ile yabancı bir organizasyon “joint-venture”[315] şeklinde bir birliktelik oluşturabilir. Bu şekilde yan yana gelen iki firma, ortak bir sonuç için farklı fonksiyonlu performans göstermeyi kararlaştırabilirler[316]. Bu tür işlemlerde sorumluluk yapılan sözleşme ile yürütülür[317]. Örnek olarak, Hughes Aircraft Co. ile birlikte iki Japon şirketi(C.Itah&Co. ve Mitsui) Japon devleti için, telekomünikasyon amaçlı olmak üzere, uzay uydusu yapmayı, Joint-Venture olarak gerçekleştirmek üzere anlaşmışlardır.

4. Ülkelerin İç Hukuk Düzenlemeleri

Her ülke kendi vatandaş ve kurumlarının ekonomik menfaatlerini korumak yada uluslar arası ilişkilerde kendini korumak için, iç hukukta bir takım düzenlemelerle ticari hayatı yönlendirebilir.

A. Export Regulations[318](İhraç Düzenlemeleri)

Amerika Birleşik Devletleri, ulusal güvenlik sebepleri, dış politika yada belli yerli ürünlerin korunması için, malların ve teknolojilerin ihracını kontrol eder[319]. Bu işlemleri “the Export Administration Act” adı verilen ve ihraç kontrollerini düzenleyen mevzuatla gerçekleştirir. Ayrıca bu düzenlemenin işleyişini kontrol etmek üzere kurulan ve düzenleme yapma yetkisi de(export administration regulations) bulunan, “the Bureau of Export Administration of the Department of Commerce” kurulmuştur[320]. “The Bureau of Export Administration of the Department of Commerce” yapmış olduğu düzenlemelerle, uygulamacıların işlemlerini oldukça kolaylaştırmıştır[321].

İhraç edilmek istenen bir ürünün, ihraç izni(export license) gerekip gerekmediğinin tespiti, önemli bir sorundur. İhracı gerçekleştirecek kişi yada firma bu ürünün, “the Commerce Control List(CCL)”(Ticari Kontrol Listesi) adı verilen listede de belirtilen ürünler arasında yer alıp almadığına bakmak durumundadır. Listede yer alan ürünler, “EU”(Avrupa Birliği) tarafından kullanılan usule uygun olarak bir ihraç kontrol numarasına ”Export Control Classification Numbers”(ECCNs) sahiptir. Eğer ihraç edilmek istenen ürün bu listede yer alıyorsa, ulusal güvenlik, teknolojik, dış ilişkiler, nükleer bozulma, kimyasal yada biyolojik silahlar, antiterörizm, suç kontrolü, kısıtlı arz yada Birleşmiş Milletler(UN) sınırlandırmaları gibi haller yüzünden kontrol sebebiyle, “the ECCN” ye kodlanmıştır. İhraçcı, “the Commerce County Chart” adı verilen danışma organına başvurarak, ürününün bu listede yer alan ürünler içinde mütalaa edilip edilmeyeceğini öğrenebilir. Ancak tüm ihraç edilecek ürünler için “the Commerce Country Chart”ın referansına gerek yoktur.

İhraç izinleri(export licenses), özellikle belirli ileri teknolojik ürünler ve askeri ürünler için gereklidir. Bazı ihraç ürünleri vardır ki, askeri teçhizat üretmekte kullanılabilir. Örneğin, çelik gibi, ürünler her türlü askeri teçhizat üretiminde kullanılabilir. Bundan dolayıdır ki, çelik ihracı yapılırken bunun ithal eden ülke için, hangi amaçla kullanacağı göz önünde bulundurulur. Örneğin çelik ihracı Pakistan gibi nükleer çalışmaları olan bir ülkeye yapılacaksa, bunun yetkililerden izin alınarak yapılması gereklidir. Çünkü, Pakistan “the Nuclear Non-Proliferation Treaty”(Nükleer Silahlanmayı Önleme anlaşması) adı verilen anlaşmayı imzalamamıştır. Dolayısıyla bu ürünün nükleer amaçlı kullanımı söz konusu olabilir.

“The Department of Commerce’s Exporter Assistance Staff”(Ticari Departmanda Görevli Ticari İhraçcı Uzmanı), bir ihraç lisansına ihtiyaç varsa bunu tespitte ihraççıya yardımcı olacak ve gerekli bilgileri kendisine ulaştıracaktır[322].

B. Protection of Intellectual Property Rights(Gayri Maddi Hakların Korunması)

Amerikan hukuku ticari markalar(trade marks)[323], telif hakkı(copy rights)[324] ve patentlerden[325] ibaret olan ve “Intellectual Property Rights”[326] adı verilen, gayri maddi hakları yapmış olduğu düzenlemeler ile koruma altına almıştır. Bu haklar çeşitli şekillerde ihlal edilebilir. Örneğin bilgisayar programlarının, kasetlerin, disket ve disklerin taklit edilerek çoğaltılması, telif hakkı(copy right) düzenlemelerinin ihlali anlamına gelir. Atletik çorap, pantolon ve saat gibi ithal mallar, Amerikan şirketlerinin kayıtlı ticari markasının taklidi ise, “the Antham Act”[327](ticari markalar düzenlemesi) adı verilen düzenlemeyi ihlal eder. Yine ithal edilen makine ve araçlar, Amerikan patentlerini ihlal ediliyorsa, patent düzenlemeleri ihlal edilmiş demektir. Taklit edilen mallar(counterfeit goods)[328], ticari markalara(trademark) zarar veriyorsa, ilgili Amerikan firmaları, taklitçi firmaya tazminat davası açabilirler[329]

Gayri maddi haklar(intellectual property rights), aynı zamanda “the Berne Convention”[330](telif haklarının korunmasına ilişkin düzenleme), “the Patent Cooperation Teaty(patent düzenlemelerine ilişkin anlaşma) ve “the Vienna Trademark Registration Treaty(ticari markaların aydına ilişkin düzenleme) gibi uluslar arası anlaşmalarla da korunmaktadır[331].

Amerikalı ticari marka sahibi, ticari markanın uluslar arası ticarette kullanılması için, yabancı bir işletmeye lisans verebilir. Böyle bir durumda, yabancı malı üreten kişi bu malı Amerika’ya sokmak isterse, “the Tariff Act of 1930”[332] düzenlemesi bunu önler. Bu düzenlemeye göre, bu mal ancak, Amerikalı firmanın izni halinde sokulabilecektir[333]. Bu durum “gray market goods”[334] olarak adlandırılmaktadır.

C. Antitrust

Amerika’da var olan “antitrust”[335] düzenlemeleri bir taraftan yerli rakiplerden, diğer taraftan yabancı rakiplerden, tüketicileri korumayı amaçlar. Bu düzenlemeler gerek malların ihracında, gerekse malların ithalatında söz konusu olur. Antitrust düzenlemeleri hem Amerikan ihracatını korumak, hem de yabancı pazarlarda, rakip firmalar tarafından Amerikan firmasının pazara girmesini önleyen sınırlandırmalara karşı, yatırım fırsatlarını korumak için vardır. Zira bu düzenlemelerin benzerleri yabancı ülkelerde de bulunmaktadır[336].

Amerikan mahkemeleri, iç hukukta geçerli olan antitrust düzenlemelerini, uluslar arası ticari ihtilafların çözümünde de uygulamaktadırlar. “Effect Doctrine”[337] adı verilen mahkeme uygulamasına göre, eğer Amerika dışında yapılan ticari faaliyet, Amerika ticaretini doğrudan yada dolaylı olarak etkiliyorsa, bu halde antitrust düzenlemeleri bu tür faaliyetlere de uygulanabilir.

Yabancı antitrust düzenlemeleri, uygulama ve içerik olarak birbirinden farklıdır. Örneğin Japonya fiyat sabitlemesi yada yanıltıcı beyanlara karşı tüketiciyi korumayı esas alır. Her nasıl olursa olsun, üretimi kontrol etmek için şirketler arasında anlaşmalar, hisse sahiplerinin birleşmeleri ile ilgili olarak, Japon hukuku, Amerikan hukukundan daha az sınırlandırmalara sahiptir.

Avrupa, Amerikan mal ve hizmet yatırımları için oldukça büyük bir pazardır. Avrupa’da iş yapan Amerikan şirketleri, “EU” rekabet hukuku düzenlemelerine konu olur. “The Treaty of Roma” antitrust düzenlemelerinden daha ziyade, rekabet(competition) terimini kullanmıştır. Özellikle anlaşmanın 86 ve 87 maddeleri, Avrupada ticari faaliyette bulunacak ülkeler için rekabete ve antitrust’a ilişkin temel düzenlemeler içermektedir.

D. Uluslar Arası Alanda Sermaye Piyasası Düzenlemeleri

Uluslar arası sermeye piyasalarındaki gelişmeler, Amerikan sermaye piyasası açısından son derece önem arz eden bir konudur[338]. Özellikle bu gelişmelerin ülke dışında gelişip, Amerikan menfaatlerini tehdit eder nitelikte olması, illegal olarak nitelendirilebilecek ticari faaliyetlere zemin hazırlayacaktır. Amerikan menkul kıymet düzenlemelerinin ihlali ile ilgili hukuki ihtilaf ve çözüm yolları sık olarak bölge dışı bir etkiye sahiptir.

Banka hukukuna ilişkin düzenlemeler de, uluslar arası etkiye sahiptir[339]. Özellikle bankaların müşterilerine ait kişisel bilgileri, üçüncü kişilere vermemesine ilişkin yasaklayıcı düzenlemelere “secrecy laws”[340] adı verilmektedir. “Blocking laws” ise yabancı yetkililerin bilgi ve belge istemeleri halinde izlenmesi gereken usul düzenlenmiştir. Bu hususları sermaye piyasası alanında inceleyen kurum, “the Securities Exchange Commission(SEC)”[341] adı verilen komisyondur.

E. Ticari Engeller

Sınırlar arasında malların özgürce hareket etmesini engelleyen, müşterek sınırlandırmalar “tariff” olarak adlandırılmaktadır[342]. Uluslar arası ticarette, mal, hizmet ve yatırımların özgürce hareketini engelleyen, tarif dışında bir takım engeller bulunmaktadır. Tariff, ihracat ve ithalata getirilen bir takım sınırlandırmalar veya yükümlülüklerdir. Bir başka deyişle, malların hizmetlerin ve yatırımların içeriye veya dışarıya hareketi için öngörülen bir takım vergilerdir[343]. Yabancı ithalat sınırlandırmalarında ülkeler tarafından en çok kullanılan usul tarifeler yolu ile yapılandır. Tarifeler toplam maliyeti artırır, böylelikle iç pazarda ithal malın fiyatının artırılması ile yerli mal korunmuş olur.

“The U.S Customs Service”(ABD Gümrük Servisi), ithal mallara karşı giriş departmanında tarifeler yükler. Ticari mallar, listelenmiş gümrük tarifeleri altında iç pazara sokulur. Gümrük servisi ayrıca ithal edilen malın değerini, belli bir formülle “computed value”(hesaplanan değer) elde eder. Gümrük servisinin alacağı toplam gümrük miktarı ve tarifede belirlenen gümrük yüzdelerine ve malın değerine“computed value”(hesaplanan değere) göre alınır[344].

Tarif düzenlemesi yapmayan ülkeler(nontariff)[345] arasında, malların serbestçe dolaşmasını engelleyen geniş ölçekli sınırlamalar vardır. Bir ülkeden diğer bir ülkeye malların belli sayıda ithal edilebileceği gibi sınırlamalar yada sınırlı ithal oranı, bir “nontariff” uygulamasıdır. Japonya gibi bazı ülkeler ise, gümrük mevzuatını o kadar karışık düzenlemişlerdir ki, bu karışıklık içinde oraya mal göndermek son derece güç bir iştir. Bu da bir “nontariff”[346] uygulamasıdır.

Amerika son yıllarda ihraç kontrol ve kotalarını dış politika eksenli olarak yapmaktadır. Örneğin Amerikanın dostu olmayan ülkelere stratejik teknoloji yada önemli askeri techizat satılması yasaklanmakta yada sınırlandırılmaktadır. Amerika yine bazı ülkelere karşı, dünya barışı, insan hakları ihlalleri gerekçesiyle cezalandırma yöntemi olarak da sınırlama ve yasaklar getirmektedir.

F. Uluslar Arası Ticaretin Sebep Olduğu Ekonomik Kayıplar

Belli alanlarda Amerikan sanayii, yabancı rekabet yüzünden şiddetli ekonomik kayıplara maruz kalabilir. Amerika hukuk düzenlemeleri, yabancı mallardan haksız rekabet yüzünden zarar görebilecek kişi ve şirketlere bir takım korumalar sağlar. İthal rekabetten aksi yönde etkilenen kişilere ve firmalara ekonomik çareler sağlar. Ayrıca bu düzenlemeler, haksız sınırlandırmalarla karşı karşıya kalan üretici ve ihracatçılara da bir takım imkanlar sağlar.

Başka bir ülkede malların gerçek değerinin altında, daha düşük bedelle satılması “dumping”[347] olarak adlandırılmaktadır. Amerika’da yabancı mallarda “dumping” “the Trade Agreement Act of 1972” düzenlemeleri ile yasaklanmıştır[348]. Uygulamada “antidumping” davalarında takip edilen prosedürde, iki federal yönetsel kuruluş önemli rol oynamaktadır. Bunlardan birincisi olan, “The International Trade Administration(ITA) of the Department of Commerce”[349] belli yabancı malların, gerçek değerinin altında satılıp satılmadığını tespit etmeye yönelik bir araştırma yürütür. İkinci organ olan, “The International Trade Commission(ITC)”[350] eğer böyle bir satım söz konusu ise, bu satımın yerli sanayie vermiş olduğu zararı tespit eder. Her iki kuruluşun bulguları, mümkün olan en kısa süre içinde açıklanmalı ve gerekli işlemler derhal yürütülmelidir. Bundan sonra “remedial action”adı verilen zararın telafi yolları gündeme gelir[351]. Telafi edici faaliyet olarak ilk önce, malın Amerika’da satıldığı fiyat ile malın gerçek değeri arasında bir fiyat tespiti yapılır, ikinci olarak ise, zarar gören kişi veya firmaların durumları tespit edilir. “ITA” ve “ITC” kararları için “the Court of International Trade(Uluslar Arası Ticaret Mahkemesine) başvurulabilir.

1974 yılında çıkarılan “the Trade Act”, Amerika firmaları, sanayii ve çalışanları ithal rekabetten dolayı zarar görmüş veya etkilenmişse, onlara bu zararlarını karşılayacak çözüm yolları önerir[352]. “The Department of Commerce” ve “the Secretary of Labor” adlı kuruluşlar bu çözüm yollarını tespit etmede ve kriterleri belirlemede önemli role sahiptir. Örneğin, ithal kısıtlaması, ek vergi yükümlülüğü veya gümrük tarifesinin artırılması gibi.

Amerikalı ihracatçılar makul olmayan, haksız yada ayrımcılık yapan yabancı ithal sınırlamaları ile karşılaşabilirler. “The Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1998”[353], yabancı bir ülke tarafından düzenlenen “unreasonable”(makul olmayan), “unjustifiable”(haksız) yada “discriminatary”(ayrımcılık) hükümlerine ilişkin olarak karşılıklılık esasına göre, benzer düzenlemeleri ilgili yabancı ülke için getirebilir. Bu “act” ın uygulaması Başkan tarafından atanan “the U.S. Trade Representative(USTR)” tarafından sağlanır.

G. Expropriation(İstimlak)

Uluslar arası ticari faaliyette bulunan Amerikan firmalarının, diğer ülkelerde yapmış oldukları yatırımlara her an o ülke tarafından el konulması ihtimali söz konusudur. Bu özellikle, Amerika ile sonradan ilişkileri bozulan ülkelerin yapabilecekleri hareketlerden birisidir. Bu faaliyetlerle ilgili olarak, “the Overseas Private Investment Corporation(OPİC)” adı verilen kuruluş oluşturulmuştur. “OPİC” az gelişmiş ülkeler ile Amerikanın dostane ilişkiler içerisinde bulunduğu ülkelere özel teşebbüslerin yapacakları yatırımları destekler. “OPİC” aynı zamanda bu ülkede yatırım yapan şirketlerin mal, teçhizat ve kayıplarına karşı olabilecek riskleri sigorta etmeyi de teklif edebilir. “Lloyds of London” gibi uluslar arası tanınan sigorta şirketleri de, benzer sigortalar sağlayabilir.

H. İhracat Programlarına Yönelik Yönetim Destekleri

Amerika yönetimi yapmış olduğu yasama faaliyetleri ile, Amerikan firmalarının diğer ülkelere mal ihracını destekler, bu konuya ilişkin firmaları destekleyici tedbirler alır. “The Export Trading Company Act of 1982”[354] adı verilen düzenleme, ihracatı desteklemek ve geliştirmek için çıkarılan bir düzenlemedir. Temelde bu düzenleme, ihracata yönelik şirket kurulmasını ve bankaların bu tür şirketlere yatırım amaçlı kredi vermesini düzenler. Ayrıca antitrust düzenlemeleri de, bu tür şirketlerin lehine sınırlayıcı düzenlemeler getirir.

“Trading companies”(ticari şirketler) çoğu, Avrupa veya Doğu Asya ülkelerinde bulunmaktadır. Bu şirketler esas olarak, Amerikan ihracatçı firmalarının rakipleridir. Japonların ihraç ticari şirketlerine, “sogo shosha” adı verilen servis çok geniş bir alt yapı oluşturmaktadır. Japonyadaki bu servis, Amerika da düzenlenen “the Export Trading Company Act” benzeri bir düzenlemenin ürünüdür. Örneğin, “sogo shoska” ihraç için bir malın satım işlemine katılabilir. İhraç işlemine ilişkin belgeleri ve kağıtları elde edebilir. Malın depolanmasını ve geçişini sağlayarak, tüm bu işlemleri de sigortalayabilir. Ayrıca bankalarla temasa geçerek, kredi miktarını genişletebilir yada kefil olabilir. “Sogo shosma”, hedef pazara ilişkin olarak, yabancı gümrük tarife ve uygulamaları ve diğer bilgilere ilişkin olarak, araştırma yapar.

“The Foreign Sales Corporation Act of 1984” ve “The Tax Reform Act of 1984”[355], adı verilen düzenlemeler, yabancı satım şirketi(form foreign sales corporation(FSC)) şeklinde kurulmuş Amerikan firmalarına, ihracat teşvikleri sağlar. Bu düzenlemeler FSC’lerin işlerini teşvik amacıyla özellikle, vergi avantajları sağlar.

Kısa adı “EXİMBANK”(Export Import Bank)[356] adı verilen finans kuruluşuna tamamıyla Amerikan yönetimi sahiptir. Bankanın esas amacı, Amerika mal ve hizmetlerinin satın alınması için yabancı ithalatçılara kredi şeklinde doğrudan ödünç vermesiyle, ihracatı kolaylaştırmaktır. Ödemeler bu halde, doğrudan mal ve servis ihracı yapan, Amerikan ihracatçılarına yapılır. Bu tür ödemeler daha ziyade riskli ülkelere yapılan ihracatlar için yapılır.

Yukarıda belirtildiği üzere, “OPIC” Amerikan dostu ve az gelişmiş ülkelere, Amerikan firmalarının yatırım yapmaları için, bu yatırımlara ilgili ülkenin el koymasına karşı(expropriation insurance) sigorta temin eder. “The Commodity Credit Corporation”(CCC), tarımsal ihracat için finansman imkanı sağlar. Bunlara ilave olarak, “the Small Business Administration” ihracat için küçük ölçekli işletmelere kredi sağlar.

I. The Foreign Corrupt Practices Act

Uluslar arası ticarette, iç hukuk sisteminin oturmadığı, bürokraside menfaate yönelik uygulamaların söz konusu olduğu, yargısal denetimin güçsüz olduğu az gelişmiş veya gelişmekte olan ülkeler bulunmaktadır. Bu tür ülkelere ihracat yapmak veya hammadde ithalatında bulunmak sistemin son derece karışık olmasından ve keyfiyetin bürokratların kararına bırakılmasından dolayı, rüşvet ve iltimas oldukça yaygındır. Bazen rüşvet ve iltimas yapmaksızın işlerin yürütülmesi mümkün olmamaktadır.

“The Foreign Corrupt Practices Act” yabancı yetkililere uygunsuz tekliflerde bulunmayı önlemek için, bu tür şirketlerin iç kontrol mekanizmalarını ve kesin hesap standartlarını denetlemeyi düzenler. Bu düzenleme yabancı görevlilere veya bunları etkileyecek üçüncü kişilere her türlü uygunsuz teklif, ödeme yada hediye verilmesini yasaklamıştır.

VII. Ticari Suçlar

Hukuk belirli davranış standartları yerleştirir ve bu standartların ihlalini suç olarak kabul eder, yapılmasını yasaklar, uymayanları da cezalandırır. Biz konumuz itibarıyla daha ziyade ticari suçlar üzerinde duracağız.

1. Genel Olarak

Suçlar ve onlara verilecek cezalar, ceza kanunları ve ilgili düzenlemeler ile detaylı olarak tanımlanmıştır. Bunlar eyaletten eyalete değişiklik arz etmektedir. Ancak federal düzeyde kabul edilen, tüm eyaletlerce uygulanması gerekli olan düzenlemeler de bulunmaktadır.

A. Suçların Sınıflandırılması

Suç(crime)[357], hukuk tarafından cezalandırıcı yada yasaklanan davranıştır. Suçlar “common law” düzenlemelerine göre, sınıflandırılabilir. Buna göre bir yıldan daha az hürriyeti bağlayıcı cezalandırma gerektiren, hukuka aykırı fiiller kabahat(misdemeanors)[358] olarak adlandırılır. Bir yıldan daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalandırma gerektiren hukuka aykırı fiiller ise, cürüm(felonies)[359] olarak adlandırılır. Cürümler, rüşvet(bribery)[360] ve ihtilas(embezzlement)[361] gibi, bir yıldan daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren fiilleri içerir. Fiillerin kabahat ve cürüm olarak nitelendirilmesi hususunda eyaletler arasında bir birliktelik söz konusu değildir. Bir fiil bir eyalette kabahat, diğer eyalette cürüm olarak nitelendirilebilmektedir.

B. Cezai Sorumluluğun Esasları

Bir suç genellikle, iki unsurdan ibarettir. Bunlar; (1) akli durum(mental state) ve (2) kasıt yada ihmal(omission)[362]. Zarar ise daha ziyade bir suçun sonucu ile ilgilidir. Bir başka deyişle, zarar suçun bir unsuru olarak kabul edilmez. Akli durum(mental state) olarak nitelendirilen husus, kişinin yaptığı eylemin farkında olmasını ifade eder. Bu halde kişi, eyleminin farkında olarak hareket etmesiyle, suç unsurlarından biri gerçekleşir.

C. Cezai Düzenlemeler İçin Sorumluluk

Cezai sorumluluk için, kişinin suç sayılan fiile aykırı hareket etmesi tek sebep değildir. Kişinin içinde bulunduğu ortam veya statü dolayısıyla, başkalarının yapmış olduğu fiilden dolayı, cezai sorumluluğu da söz konusu olabilir. Örneğin şirketlerdeki sorumlulukta(corporate liability) olduğu gibi.

Ticari olan veya ticari olmayan suçlar arasında temel farklılıklardan birisi, aynı ticari suç için birden çok kişinin suçlanmasıdır. Ticari olmayan suçlar için, sadece suçu işleyen kişi bundan dolayı suçludur. Örneğin şirket yönetim kurulu üyelerinin cezai sorumluluğunda olduğu gibi.

D. Suç Mağdurlarının Zararlarının Telafisi

Eyaletlerin çoğu suç sebebiyle mağdur olanların zararları yada kayıplarını telafi etmek üzere çeşitli düzenlemeler yapmıştır[363]. “The Victims of Crime Act of 1984” düzenlemesi, mağdurların zararlarını telafi etmek üzere, “the Federal Crime Victims Fund” adı verilen bir federal fon kurulmasını düzenlemiştir. Bu fon vasıtasıyla, mahkemelere ödenen para cezaları ve diğer girdiler toplanmıştır. Bu fon temelde suç mağdurları için çeşitli yardımlar ve onlara yönelik tedavi maksatlı program ve projelere destek verir[364]. “The Victims and Crime Act of 1982” düzenlemesi hakimlere, suç sebebiyle gelir kaybına yada sağlık masrafına maruz kalan mağdurun zararını karşılamak üzere, davalının ödemelerde bulunmasını sağlayıcı, kararlar vermesi hususunda yetki vermiştir[365]. Davalı bu tür hallerde tüm mal varlığı ile, zararları karşılamak durumundadır[366].

Ceza kovuşturmasına konu olan faile karşı, mağdur ayrıca zararlarını karşılamak üzere dava(a civil action for damage)[367] açabilecektir. Örneğin, fail, federal antitrust düzenlemelerini ihlal etmişse, ihlal neticesi zarara uğrayan mağdurlar, faile karşı tazminat davası açabileceklerdir.

Eğer suçsuz olan bir kişinin mahkumiyetine karar verilmişse, bu adli hatanın yapılmasından dolayı, uğranılan zararı eyalet meclisi ödemek durumundadır. Bazı eyaletler tarafından bu hak(the right to indemnity)[368] kanunlar tarafından açıkça düzenlenmiştir. “The New York Unjust Conviction and Imprisonment Act” bu hususlara ilişkin bir düzenlemedir. Bu düzenlemeye göre, kişi muhakeme esnasında tutuklu olarak yargılanmışsa ve sonradan da beraat(acquitted)[369] etmişse, bu düzenleme altında kişinin maruz kalmış olduğu zarar karşılanmak durumundadır. Ancak bu halde yönetimin, kişinin tutuklanması için makul bir sebep gösterememesi gereklidir[370].

2. White Collar Crimes

Mülkiyete yada kişilere ilişkin fiziksel bir zararın olmadığı takdirde yada şiddet, zorlama ve tehdit unsurlarının bulunmadığı suçlar, “white collar crimes”[371] olarak adlandırılır. Bir kimse olayın niteliğine göre, hem “white collar crime” dan hem de diğer suçlardan cezalandırılabilir.

A. Conspiracies(Gizli İttifak)

“Conspiracy”[372], suç işlemek üzere birden fazla kişinin anlaşmalarıdır. Bir başka deyişle, birden fazla kişi, hukuka aykırı bir sonuç elde etmek için bir araya gelerek anlaşma yapmalarıdır.

B. Üretim, Rekabet ve Pazarlamaya İlişkin Suçlar

Ticari faaliyette bulunan kişi yada kuruluşlar, işçi ve işveren uygulamaları, “conspiracy”, ticari sınırlamalara karşı kombinasyon, fiyat ayrımları ve çevre kirliliğine ilişkin değişik suçlardan dolayı suçlanabilir. Bu suçlar, eyaletler arası ticarete ilişkin olan suçlar(improper use of ınterstate commerce) ve sermaye piyasasına(securities) ilişkin suçlardır.

C. Money Laundering

Federal yönetim “a Money Laundering Control Act”[373] adı verilen bir düzenleme kabul etmiştir. Bu düzenleme fon kaynaklarının dağıtılması yada ödenmesini tasarlayan bir işleme ilişkin, hukuka aykırı bir prosedürü içeren, her türlü finansal işleme bilerek veya kasıtlı olarak katılmayı yasaklamıştır. Bu işlem daha ziyade, kredi ödemelerinin veya dağıtımının sağlıklı olarak yapılmasını amaçlamaktadır.

D. Racketeering

“Racketeering”[374] tehdit veya santaj yolu ile menfaat temin etmek anlamındadır. Bu konuya ilişkin olarak çıkarılan düzenleme, “The Organized Crime Control Act” düzenlemesinin bir kısmı olarak 1970’de Kongre tarafından, “The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act(RİCO)”[375] adı altında çıkarılmıştır. Bu düzenleme başlangıçta ticari faaliyetlerde tehdit ve santaj yolu ile elde edilen sermaye ve buna ilişkin organize suçları içeren eylemleri önlemeyi amaçlıyordu. Ancak daha sonra bu düzenlemenin alanı sadece ferdi davranışlarla değil, birlik, dernek, şirket gibi grupların yapmış oldukları organize suçları da içine alacak şekilde genişletmiştir.

Kısa adı “RİCO” olan bu düzenleme, santaj ve tehdit yolu ile menfaat temin edilmesi halinde, kişilere karşı açılabilecek hukuki ve cezai davaları da düzenlemiştir[376]. “Racketeering activity” olarak, “RİCO” düzenlemeleri altında irtikap, hile ve yanlış beyanlarla menfaat temin etmek gibi suçlarında bulunduğu değişik türden suçları düzenlemiştir.

E. Bribery(Rüşvet)

“Bribery”[377](rüşvet), bir kimseye bir iş yapması veya yapmaması karşılığında hukuka aykırı bir amaç doğrultusunda menfaat teminidir. Bu hususa ilişkin federal ve eyalet düzenlemeleri, resmi görevlilerin bu şekilde menfaat temin etmesini, yasaklamıştır. Günümüzde bu suçun alanı özellikle ticari alanda genişletilmiştir. “Commercial bribery” adı verilen bu duruma örnek olarak, rekabet içerisinde olduğu firmaların ticari sırlarını öğrenmek için, firma çalışanlarına menfaat temin etmesi, gösterilebilir.

F. İrtikap ve Santaj(Extortion and Blackmail)

“Extortion[378] and Blackmail[379]”(irtikap ve santaj), yolu ile menfaat temin etmek suç olarak kabul edilmektedir. Örnek olarak, bir sağlık müfettişi yetkisi içerisinde bir lokantayı denetlerken, kendisine bir miktar para verilmediği takdirde kamu sağlığını tehdit ettiği gerekçesiyle kapatacağını, lokanta sahibine söylerse, “extortion”(irtikap) oluşur. Dikkat edileceği üzere burada bir tehdit söz konusu olmaktadır. Halbuki “bribery”(rüşvette) böyle bir tehdit söz konusu değildir.

“Blackmail”(Santaj) olarak adlandırılan suç ise, yukarıda izah ettiğimiz suçu kamu görevlileri dışında birisinin işlemesi halidir.

G. Yolsuzluk(Corrupt Influence)

Politik yada yönetsel faaliyetlerin zararlı etkilerinden korunmak için, değişik düzenlemeler yapılmış bulunmaktadır. Örneğin, bir kamu bankasında çalışan görevlinin, görevini kötüye kullanarak, menfaat temin etmesi suç olarak kabul edilmiştir. Bu tür menfaat teminleri kamuya zararlı sonuçlar doğurur.

“The Foreign Corrupt Practices Act(FCPA)”, federal bir ceza düzenlemesi olup, ülkede rüşvet ve suistimali önlemeye yönelik hükümler içerir. Özellikle de uluslar arası ticaret yapan şirketlerin, bu tür faaliyetlerini engellemeyi amaçlar. “The FCPA” suistimal niyeti ile değerli eşya yada para, hediye gibi ödemeler yapmayı yasaklar. Bu yasak, yabancı kuruluşların üçüncü kişiler vasıtasıyla yapılmış olsa bile, siyasi parti adaylarına her türlü yardım yada bağış yapmasını da yasaklar.

H. Taklit(Counterfeiting)

“Counterfeiting”[380](taklit), hile veya başkalarını aldatmak niyetiyle bir belgenin yada paranın basılması, düzenlenmesi suretiyle, yetkisiz kişilerce menfaat temin edilmesi yada haksız kazanç elde edilmesidir.

I. Sahtekarlık(Forgery)

“Forgery”[381](sahtekarlık), çek gibi, değerli kağıtların üzerinde değişiklik yapılması yada hileli işlemlere konu edilerek suç oluşturulması ifade edilir. Genellikle “forgery”, kişinin resmi belgeler üzerinde imza yada yazım taklitleri ile gerçekleşir.

İ. Yalancı Şahitlik(Perjury)

“Perjury”[382](yalancı şahitlik), muhakeme sırasında(judicial proceeding) olayı aydınlatmak için bilgisine başvurulan kişinin gerçeğe aykırı, yanlış ifade vererek, hakimin doğru hüküm vermesini engellemesidir. Eyalet ve federal düzenlemeler, resmi belgelerin veya yönetim tarafından istenen yazılı bilgilerin yanlış doldurulmasını, gerçeğe aykırı bilgi verilmesini de “perjury” olarak kabul etmiştir.

J. Hileli(Sahte) İddialar(False Claims)

Kanuni düzenlemeler açıkça yönetim görevlilerine, yönetsel kuruluşlara, sigorta şirketlerine sahte veya hileli(false claims)[383] taleplerde bulunulmasını yasaklamış ve bunun bir suç olduğunu kabul etmiştir. Bu konuda çıkarılan “the Federal False Claims Act” adı verilen düzenleme, yönetsel kuruluşlardan yada görevlilerden yetkisi içinde bir konu hakkında sahte veya hileli fiillerle talepte bulunmayı yasaklar ve suç olarak kabul eder[384].

Dolandırıcılık kastı ile yanlış beyanda bulunarak(false pretenses) menfaat temin etmek, tüm eyaletlerde yasaklanmış ve suç olarak kabul edilmiş bir fiildir[385]. “The Trademark Counterfeiting Act of 1984”[386] markaların taklit edilmesi ile mal ve hizmetlerin piyasaya sürülmesini federal bir suç olarak kabul etmiştir.

Sahte veya hileli işlemlere örnek olarak, ATM(automated teller machine) yetkisi olmayan kişinin para çekmesi[387], kredi almak için bankaya yanlış beyanlarda bulunmak[388] gösterilebilir.

K. Eksik Çek(Bad Checks)

“Bad Check”[389](eksik çek) kullanımı hem federal hem de çoğu eyalet düzenlemelerince yasaklanmıştır. “Bad check” kullanımının yasaklanmasını düzenlemeyen eyaletler ise, bu durumu “false pretenses statute”[390](dolandırma amaçlı yanlış beyan düzenlemeleri) içinde mütalaa ederek, yasaklamış ve suç olarak kabul etmiştir.

L. Aldatma(Cheats)

Ticari faaliyette hukuka aykırı usuller ile kişilerin aldatılması veya dolandırılması suretiyle menfaat temin edilmesi yasaklanmış ve suç olarak kabul edilmiştir. Buna “cheats”[391] adı verilmektedir. Örnek olarak, eyalet yönetimleri etiket üzerinde, mal ölçümlerinde ve ağırlığında kasıtlı hata ve yanlış yapılırsa, bu dolandırıcılık olarak kabul edilir.

M. Kredi Kart Suçları(Credit Card Crimes)

Kredi kartı çalmak veya başkasına ait kartı sahibinin müsaadesi olmadan kullanmak suretiyle, menfaat temin edilmesini eyaletler suç olarak kabul edilmiştir. Bu tür suçlara “credit card crimes”[392] adı verilir. Benzer şekilde kredi kartının iptal edildiğini bildiği halde, kişinin kredi kartını kullanmaya devam etmesi ve alış veriş yapması “false pretenses” olarak kabul edilmiştir.

“The Credit Card Fraud Act of 1984”[393] düzenlemesi, sahte kredi kartının kullanılmasını veya geçerli olmayan kredi kartları kullanmak suretiyle 1000 $ aşan her türlü menfaat temini federal bir suç olarak kabul etmiştir.

N. Dolandırıcılık Amacıyla Mail ve Elektronik İletişim Araçlarının Kullanımı

Kongre, mail ve diğer elektronik bağlantılar kullanılarak dolandırıcılık yapmayı, yasaklamış ve suç olarak kabul etmiştir[394]. Daha önce de Kongre telgraf veya telefon yolu ile dolandırıcılık yapmayı yasaklamış ve suç olarak kabul etmişti. Özelikle sermaye piyasası alanında şirket hisselerine ilişkin alım-satım işlemlerinden menfaat temin etmek amacıyla, mail ve diğer elektronik bağlantılar ile, kamuoyuna aldatmak bu tür suça örnek olarak gösterilebilir.

3. Ceza Hukuku ve Bilgisayar

Bilgisayar ile işlenen suçlar, genellikle bu hususa ilişkin ayrı bir düzenleme yapılmamışsa, ceza düzenlemeleri içerisinde mütalaa edilerek, cezalandırılmaktadır. Ancak hızla gelişen teknoloji ve beraberinde gelen yenilikler, yeni eylem ve işlemlerin çıkmasına sebebiyet vermekte, mevcut ceza düzenlemeleri ise, bunları karşılamağa yetmemektedir. Dolayısıyla bu hususlara ilişkin olarak yeni düzenlemelere ihtiyaç bulunmaktadır.

A. Bilgisayar Suçu(Computer Crime) Tanımı

“Computer crime”[395](bilgisayar suçu) olarak adlandırılan ve sık olarak kullanılan bu terimin net bir tanımı yapılmamıştır. Ancak bu ifade ile, bilgisayar kullanım bilgisine sahip bir kişi tarafından yapılan hukuka aykırı fiiller anlatılmak istenir. Nasıl ki, araba hırsızlığında araba kullanılmasının bilinmesi gerekli ise, bilgisayarla ilgili suçlarda da, en azından bigisayar bilgisine sahip olmak gereklidir.

Bigisyarın kullanılması suretiyle, hukuka aykırı eylemin veya amacın gerçekleştirilmesi halinde, ceza düzenlemeleri doğrudan devreye girer. Örneğin, bilgisayar aracılığıyla e-mail gönderilerek, üçüncü kişilerin aldatılması halinde, “mails to defraud”(mail yolu ile dolandırıcılık) suçu işlenmiş olur.

Günümüzde bilgisayar alanında gerçekleştirilen baş döndürücü gelişmeler, bu alanda daha önemli ve pahalı zararlara sebep verecek suçların oluşumuna da zemin hazırlamaktadır. Mevcut ceza düzenlemeleri ile, bu suçlarla baş etmek, şimdiden bir çok sorunun çıkmasına sebebiyet vermekte, boşluk daha ziyade mahkeme kararları ile doldurulmaya çalışılmaktadır.

Bilgisayar eğer çalınmışsa, normal hırsızlığa ilişkin ceza hükümleri burada da uygulanır. Eğer bilgisayar değil de, içindeki program(software) çalınmışsa, bu programın disket, CD, DVD yada bir kağıtta bulunup bulunmadığı, önem arz etmektedir. Normal olarak, hırsızlık maddi bir malın çalınması eylemidir. Program çalınmasında, maddi müşahhas bir varlıktan söz edemeyiz. Bundan dolayı eyalet ceza düzenlemeleri, hırsızlığı tarif ederken, bu hususu da göz önünde bulundurarak “computer crime”(bilgisayar suçu) adı altında, “software”(program) hırsızlığını da düzenlemiştir. Bu husus bazı hallerde, özellikle ticari alanda söz konusu olması durumunda, yetkisiz bilgi alımını olarak kabul edilmekte ve “Trade Secrets Protection Statute”(Ticari Sırlar Kanunu) kapsamında suç teşkil etmektedir.

Bilgisayara veya içindeki programlara(software) kasıtlı olarak internet yada diğer yollarla veya programlar aracılığıyla(virüs gibi) müdahale edilip, işlemez hale getirilmişse, bu halde bilgisayar suçun mağduru(the victim of a crime) durumunda olur. Dolayısıyla bu halde bilgisayar sahibinin, bu aracı kullanması vasıtasıyla yürütmüş olduğu işlemler gerçekleşmeyecek ve zarar görecektir. Bu durumda müdahaleyi yapan failin cezai ve hukuki sorumluluğu söz konusu olabilecektir. Ticari alanda da suç olarak kabul edilen bu eylemler, şirket çalışanları yada rakipler tarafından yapılabilir.

B. Bilgisayarın Yetkisiz Kullanımı

Başkasına ait olan bilgisyarı kullanarak, onun içerisindeki bilgi ve belgelere ulaşmak ve onları elde etmek, üstelik tüm bunları sahibinin izni ve bilgisi olmadan yapmak, önemli bilgisayar suçlarından(computer crime) biri olarak kabul edilmiştir. Bazı eyaletler her nasılsa, bilgisayarın haksız kullanımını hırsızlık suçu olarak kabul etmezler. Fail burada bilgisayar sahibini sürekli olarak bilgisayardan mahrum etme niyeti içinde olmadığından, eylem hırsızlık olarak kabul edilmemektedir[396]. Ancak son yıllarda bu tür suçlardaki artış ve eylemlerin çeşitliliği, bu alanda yeni ve değişik düzenlemelerin yapılması zorunluluğunu da beraberinde getirmiştir.

Bir çok durumda, bilgisayardan bu tür bilgilerin alınması, ticari sırların çalınması suçu içerisinde mütalaa edilmektedir. Bazı eyaletlerde bilginin bilgisayardan çalınması “computer trespass”(bilgisyarın haksız kullanılması) suçu olarak adlandırılır[397]. “Computer trespass” olarak adlandırılan bilgisayarın haksız kullanım suçu, bilgisayara yetkisiz ulaşarak kazanç sağlamayı, haksız kullanımı, hafızasında bulunan bilgileri depolamayı veya başka yere transfer etmeyi içermektedir. Bu hususa ilişkin olarak çeşitli eyalet ve federal düzenlemeler bulunmaktadır[398].

C. Bilgisayar Tarafından Gerçekleştirilen Faaliyet Programının Değiştirilmesi

Gerek ticari alanda, gerekse sanayii alanında çeşitli faaliyetler, otomasyon şeklinde düzenlenen programlar vasıtasıyla yürütülmektedir. Bu tür programların gerek çalışanlar tarafından, gerekse üçüncü kişiler tarafından müdahale edilmek suretiyle, programın amaç ve hedef dışı kullanılması yada yönlendirilmesi ve bu şekilde menfaat temin edilmesi de suç olarak kabul edilmiştir. Örneğin, bir firma kurmuş olduğu bilgisyar otomasyon sistemine uygun olarak, mallarının dağıtımını yapıyorsa, bubilgisayar firma çalışanları yada üçüncü kişiler tarafından kullanılarak, dağıtım programının yönü ve hedefi değiştirilerek, yanlış yere dağıtımın yapılmasının sağlanması, faillerin hukuki ve cezai sorumluluğunu gerektirir.

D. Bilgisyar Vasıtasıyla Ekonomik Casusluk Yapılması

Bilgisayar son yüzyılda gelişen, çok fonksiyonlu bir araçtır. Özellikle internete bağlanması suretiyle iletişim amaçlı olarak kullanılması, değişik casusluk faaliyetlerinde de kullanılmasını gündeme getirmiştir. Bu konuda çıkarılan “The Economic Espionage Act(EEA)”[399](Ekonomik Casusluk Düzenlemesi) önemli bir federal düzenlemedir. Bu düzenleme, şirketlerin üst düzey yöneticilerinin şirket hakkında sahip olduğu bilgileri, üçüncü kişilere bilgisyar vasıtasıyla aktarmasını yada üçüncü kişilerin şirket bilgisayarına girerek, şirket bilgilerini almalarını ve bu şekilde casusluk yapmalarını suç olarak kabul etmiştir. Tüm bu bilgiler ticari sır kapsamında mütalaa edilmektedir. Bir başka deyişle, “The EEA” bilgisayarın içerdiği bilgileri çalmayı, almayı yada ticari sırlara ulaşmayı suç olarak kabul etmiş, ayrıca bir ticari sırrı e-mail etmeyi, dağıtmayı, transfer etmeyi, nüsha çıkarmayı, yok etmeyi, değiştirmeyi, kitlemeyi, saklamayı, çizmeyi, fotoğraf çekmeyi, fotokopi ve faks etmeyi de yasaklamıştır. Bu casusluk eylemlerini işleyenler, eğer ferdi olarak yapmışlarsa 500 000$ para cezası ile 15 yıla kadar hapis cezası, organize olarak işlenmişse 10 milyon $ kadar para cezası ile 15 yıla kadar hapis cezası ödemek durumundadırlar.

Bu tür bilgilerden sorumlu olan görevliler, başka bir şirkete değişik bir pozisyonla geçmişlerse, bunların eski işverenlerine, diğer şirkete geçen görevlisinin ekonomi casusluk yapıp yapmadığını tespit için araştırma ve inceleme yapmasına veya yaptırmasına müsaade edilmiştir.

E. Elektronik Fon Transfer Suçları(Electronic Fund Transfer Crimes)

Günümüzde özellikle bankacılık ve sigortacılık gibi finans kuruluşlarında hemen hemen tüm işlemler, bilgisyar vasıtasıyla fonların elektronik transferi ile yapılmaktadır. Elbette bu durum bazen hukuka aykırı amaçlar için de kullanılmaktadır. Bu hususa ilişkin olarak çıkarılan “The Electronic Fund Transfers Act(EFTA)”[400](Elektronic Fon Transferleri Düzenlemesi) düzenlemesi, bu konulara ilişkindir. Elektronik transfer yolu ile bir takım bilgi ve nüshaların elde edilmesi, özellikle bu işlerde kullanılan giriş kod ve şifrelerin hileli şekilde elde edilmesi yada bu yolla her ne suretle olursa olsun hukuka aykırı şekilde menfaat temin edilmesi, haksız kazanç sağlanması suç olarak kabul edilmiştir.

4. Ticari Suçlara İlişkin Prosedür

“Business crime”[401](ticari suçlar), diğer suçlarda olduğu gibi, aynı usul işlemlerine tabidir. Amerika Anayasa Sistemi, kurmuş olduğu yargı sistemi içerisinde bireysel hakların(individual rights) korunmasını garanti altına almıştır. Özellikle de özel hayatın gizliliği ve dokunulmazlığı ilkesini koyması, mahkemelerin de bu ilkeleri bireyler lehine genişletmesi, ticari alanda faaliyet gösterenleri oldukça rahatlatmıştır.

A. Ticari Faaliyetlere İlişkin Anayasının Dördüncü Düzenlemesinin(Fourth Amendments) Uygulanması

Anayasanın meşhur dördüncü düzenlemesi(the fourth amendment to the U.S Constitution), insanların şahsiyetlerini, konutlarını, belgelerini ve ilişkilerini, kısaca kendisi için özel sayılacak tüm hususların korunmasını garanti altına alır[402]. Bir başka deyişle, bu düzenleme ile kişilerin özel hayatının gizliliği(the right of privacy) sağlanır[403]. Kişiler için özel olarak kabul edilen alana ilişkin yapılacak haksız müdahale ve uygulamalara karşı, her türlü yasal korumayı temin eder[404].

Bu düzenleme gereği, yönetsel kuruluşlar mahkemeden yasal izin almadan(warrant), kişilerin özel alanına giremezler ve herhangi bir inceleme yada soruşturma yapamazlar. Dolayısıyla yönetsel kuruluşlar, mahkeme izni olmadan ticari faaliyet alanlarına da giremez ve araştırma yapamazlar. Bu teşebbüs hürriyetinin de önemli bir ilkesidir. Bir başka deyişle, yönetsel kuruluşlar ancak mahkemeyi, kişinin mülkiyeti ve ticari faaliyeti üzerinde hukuka aykırı eylemler yada deliller olduğu yönünde ikna edip, mahkemeden izin(warrant) aldıktan sonra, ilgilinin mülkiyetine yada ticari alanına girebilir. Bu düzenleme ile, ticari alanda faaliyet gösteren kişiler ve ticari işletmeler, herhangi bir baskı olmadan faaliyetlerini sürdürebilirler. Eğer yönetsel kuruluş bu düzenlemenin aksine, mahkemeden izin almadan, ticari bir işletmeye girse ve araştırma yapsa, firma sahibi aleyhine deliller bulsa, bunlara ilişkin olarak dava açıp, firma sahibini suçlasa, mahkeme hukuka aykırı olarak elde edilen bu delilleri göz önünde bulundurarak, ilgiliyi suçlayamaz ve cezalandıramaz[405].

Yönetsel kuruluşlara araştırma ve soruşturma için getirilen bu sınırlamaların istisnaları da bulunmaktadır. Fevkalade hallerde ve suçüstü hallerinde bu kuralın uygulanması söz konusu değildir[406]. Örneğin, binada yangın çıkması halinde, delillerin yok olacağı endişesi ile, yönetsel görevliler mahkemeden izin(warrant) almadan inceleme yapıp, delil toplayabilirler.

“Business crime” olarak adlandırılan ticari suçların çoğunda, ticari faaliyete yada işletmeye ilişkin belgeler, kayıtlar ve defterler delil olarak kullanılmaktadır. Muhasebeciler, avukatlar ve diğer ilgili kişiler ticari işletmeye ait bilgi ve belgelere sahiptirler. Bu kişilerde müşterilerine ait, sahip oldukları tüm bilgi ve belgeleri saklamak, aleyhe kullanmamak durumundadırlar. Yönetsel kuruluşların ticari faaliyette bulunan kişilere ait olan ancak, muhasebeci yada avukat gibi ilgili kişilerde bulunan bilgi ve belgelere de ancak, mahkeme izni(warrant) almak suretiyle ulaşabileceklerdir. Özellikle avukat ve müşterisi arasında savunmaya yönelik olan her türlü bilgi ve belgenin hiçbir araştırmaya konu olmayacağı kabul edilmiştir. Bir başka deyişle, savunma halinde, yönetsel kuruluş mahkemeden izin almış olsa bile, avukat ile müvekkil arasına giremeyecektir. Amerika da avukatla ile müvekkil arasındaki ilişki papaz ile günah çıkaran kişi arasındaki ilişkiye benzetilir.

B. Ticari Faaliyetlere İlişkin Anayasanın Beşinci (Fifth Amendment) Düzenlemesinin Uygulanması

Amerika Anayasanın beşinci düzenlemesi(the fifth amendment to the US Constitution), kişinin kendi aleyhine suçlama yapamayacağı ilkesini(self-incrimination)[407] düzenlemiştir. Anayasanın bu düzenlemesinden, ticari işletme sahipleri de faydalanabileceklerdir. Bu husus özellikle ticari alanda faaliyet gösteren, şirketlerin çalışma ve faaliyetleri ile ilgili her türlü bilgiyi vererek kamuya aydınlatma da göz önünde bulundurulacaktır[408].

İKİNCİ BÖLÜM

TİCARİ SÖZLEŞMELER

I.Genel Olarak

Her ticari faaliyet temelde bir sözleşmeyi içerir. Sözleşme(contract)[1] ise, geçerli bir yükümlülüğü içeren anlaşmayı(agreement) ifade eder[2]. Sözleşmeler bir anlaşmadan kaynaklanırlar[3]. Bu yüzden sözleşmelere yükümlülük doğuran anlaşmalar adı da verilmektedir[4]. Sözleşme tanımının özünde, tarafların karşılıklı borç ve yükümlülüklerini içeren anlaşma yatmaktadır[5]. Bir yada daha fazla kişinin, hukuki sonuç elde etmek üzere iradelerini açıklamaları, sözleşmeyi oluşturur[6].

1. Sözleşmenin Unsurları

Sözleşmenin unsurları[7]; (1) tarafların birbirine uygun irade beyanı, (2) tarafların hukuki muamele yapma ehliyetine sahip olması, (3) tarafların anlaşması(agreement), (4) kanun herhangi bir şekil şartı öngörmüşse ona uygun olarak yapılması, (5) hukuka aykırı konular için yapılmamasıdır.

2. Sözleşmenin Konusu

Sözleşme değişik konulara ilişkin olabilir[8]. Örneğin, sözleşme bir işin yapılmasına ilişkin(hizmet) olabilir. Bir yol yapımında işçi çalıştırılmasında olduğu gibi. Sözleşme mülkiyetin devrine ilişkinde olabilir. Bir evin(real property)[9] yada bir otomobilin(personal property) sahibi tarafından, bir başka kişiye satılması gibi. Veya sözleşme her iki konuyu içeren karma konulu bir sözleşme de olabilir. Evin tamiratının yapılması sonrada satılması gibi.

3. Sözleşmenin Tarafları

Sözleşmede taahhütte bulunan kişi, vaad edendir(promisor). Taahhüt eden kimsenin, vaadde bulunduğu kimseye de, vaadde bulunulan(promisee) adı verilir. Sözleşmede vaad eden ve vaad edilen kişiler taraftırlar[10]. Vaad eden(promisor) kişi, genellikle sözleşmede bir borç veya yükümlülük altına giren kişi olup, buna borçlu(obligor) adı verilmektedir[11]. Vaadde bulunulan(promisee) yada borç veya yükümlülükten faydalanacak kişiye alacaklı(obligee) adı verilir[12].

Sözleşmede tarafların statüsünü tespit etmek, onları ilişkideki konumunu belirlemek, tarafların aralarındaki ilişkinin türünü tespit etme açısından son derece önem arz eder[13]. Örneğin, taraflardan biri evini diğerine bedel mukabili kullanmak üzere verirse, bu kişilerden ev sahibine(landlord veya lesser), kiracıya(tenant yada lessee), aralarındaki ilişkiye de kira sözleşmesi(lease) adı verilir. Taraflar bir başka şekilde, örneğin bir alım satım sözleşmesinde(a sales contract), satıcı(vendor) ve alıcı(vendee) olarak adlandırılır. Bir taşıma sözleşmesinde(transportation contract), yükleten(shipper) ve taşıyan(carrier) olarak adlandırılır. Sigorta sözleşmesi veya poliçesinde(insurance policy), sigortacı(insurer) ve sigortalı(insured) olarak adlandırılır. Tüm bu işlemler sözleşmedir. Ancak, bir bankanın yönetim kurulunun, diğer bir banka ile birleşmesi yönünde oy kullanması durumunda, birleşme için kullanılan oy, bankalar arasında sözleşme oluşturmaz[14].

Sözleşme tarafları gerçek kişiler yada tüzel kişiler olabilir[15]. Taraflar vekilleri aracılığıyla da sözleşme yapabilirler. Sözleşmede taraflar bir veya birden fazla olabilir. Örneğin; kredi kartı sözleşmesinde olduğu gibi. Sözleşme taraflar arasında, anlaşılan hususlarda sadece taraflar için bağlayıcıdır. Sözleşmede taraf olamayan kişiler için, sözleşme hüküm ve sonuç doğurmaz[16].

4. Sözleşmenin Doğuşu

The Uniform Commercial Code 1-201(11)’ e göre, sözleşmeler temelde bir anlaşmaya dayanır. Anlaşma(agreement) ise, taraflardan birinin(offeror) teklif yapması, kendisine teklif yapılan kimsenin(offeree), bu teklifi kabul etmesiyle gerçekleşir[17]. Bir başka deyişle, anlaşmada hem icap(offeror), hem de kabul(offeree) olmalıdır. İcap ve kabul birer irade açıklamasıdır. İcap veya kabulden birinin eksikliği halinde ortada bir anlaşma olmayacağından, sözleşmeden de bahsedilemez[18].

5. Tarafların Bağlılık Niyeti

Tarafların anlaşmaya vardıkları hususlara ilişkin olarak, borç ve yükümlülüklerini yerine getirme niyetleri, ortada bir sözleşmenin varlığından bahsetme açısından son derece önemlidir[19]. Bazen taraflar karşılıklı olarak anlaşmaya varırlar fakat, bunu sözleşme şekline getirmezler. Bazen de ortada sadece tarafların ön anlaşması vardır fakat, taraflar asıl sözleşmeyi bir türlü yapmazlar. Bazı durumlarda da taraflar gelecekte niyet ettikleri veya planladıkları hususlar üzerinde anlaşırlar fakat, bu hususları sözleşme şekline getirmezler[20].

6. Sözleşme Hürriyeti

Sözleşme hürriyeti(Freedom of Contract)[21], tarafların hukukun genel ilkelerine ve yürürlükteki düzenlemelere aykırı olmamak kaydıyla, büyük bir serbesti içerisinde her türlü konuda sözleşme yapma yetkisini ifade eder[22].

7. Sözleşmenin Türleri

Sözleşmeler değişik açılardan sınıflandırılabilir[23].

A. Şekli Sözleşmeler – Şekli Olmayan Sözleşmeler

Sözleşmeler şekil açısından, şekli sözleşmeler(formal contracts) ve şekli olmayan sözleşmeler(informal contracts) olmak üzere iki grupta incelenebilir. Şekli sözleşmeler; (1) onaylanması gereken sözleşmeler(contracts under seal), (2) kayıt altına alınacak sözleşmeler(contracts of record), (3) ticari senetler(negotiable ınstrument) şeklindedir. Onaylanması gerekli olan sözleşmelerde(contracts under seal)[24] onay, taraflarca sözleşmenin alt kısmına bastırılarak veya ayrı bir kağıda basılarak, sözleşmeye tutturulmak suretiyle şekil şartının gerçekleştirilmesidir. “Common law” bu tür sözleşmelerde onayın yapılmasını şekil şartı için yeterli görüyordu. Ancak çoğu eyalet, sözleşmeye tarafların imzalamasını takiben, hemen yan veya alt tarafına onay(seal) yada LS[25] ifadelerinin yazılmasını onay olarak kabul etmektedir. Sözleşmelerin onaylanmasını şart koşan düzenlemenin varlığı halinde, taraflar sözleşmeyi imzaladıktan sonra ayrıca onaylamaları(mühürlemeleri) de gereklidir[26]. “Common Law” düzenlemeleri sözleşmelere mühür basılmasını, yerine getirilmesi gerekli olan şekli formalite olarak görüyordu. Ancak bir çok eyalet, yaptıkları yeni düzenlemeler ile bunu değiştirdiler. The Uniform Commercial Code içerisinde yer alan onayla ilgili düzenlemelerde(the law of seal), mal satım sözleşmelerinde bunun uygulanamayacağını açıkça hükme bağlamıştır. Sözleşmelerin mühürlenmesi hususunda, açık bir düzenleme varsa buna uyulması gereklidir. Taraflarda sözleşme serbestisi(freedom of Contract) içerisinde, sözleşmenin onay(mühür) altına alınıp alınmayacağını kararlaştırabilirler.

Kayıt altına alınması gerekli olan sözleşmeler(a contract of record)[27], şekli sözleşmelerin bir türü olup, taraflar arasındaki borç ve yükümlülüğe ilişkin anlaşmanın mahkeme tarafından kayıt altına alınmasıdır. Örneğin. mahkemece tutuklanan birisinin, mahkemenin belirleyeceği bedel(kefalet) mukabilinde salınabileceği ve tutuksuz yargılanabileceğine ilişkin anlaşma, mahkeme tarafından kayıt altına alınır ve hükümlerini doğurur. Yine “the Federal Trade Commission” ile bir şirket arasında yapılan, şirketin belli davranışlardan kaçınacağına ilişkin anlaşma da, mahkemece kayıt altına alınarak hükümlerini doğurur.

Şekli olmayan sözleşmeler(informal contracts), şekli sözleşmelerin dışında kalan her türlü yazılı veya sözlü sözleşmeleri kapsar.

B. Açık ve Zımni Sözleşmeler

Sözleşmeler yapılış tarzlarına göre, açık veya zımni sözleşmeler olmak üzere ikiye ayrılırlar. Açık sözleşmeler(express contract) tarafların gerek sözlü, gerekse yazılı olarak sarih ifadelerle anlaşmaları sonucu oluşan sözleşmelerdir. Zımni sözleşmeler(implied contract) ise, tarafların sözlü yada yazılı bir ifadeleri olmaksızın, sadece davranışlarıyla anlaştıklarını göstermeleri sonucu oluşan sözleşmelerdir. Uygulamada açık sözleşmelerle, zımni sözleşmeler arasında önemli bir fark bulunmamaktadır. Ancak mahkemede ispat hukuku açısından, kendisine ispat yükü düşen(the burden of proving) taraf, aralarında sözleşme olduğunu, bedelin uygun olduğunu yada yapılan hizmet değerinin bedele uygun olduğunu ispatlamak durumunda kalacaktır[28].

C. Geçerli Sözleşmeler, İptal Edilebilir Sözleşmeler ve Geçersiz Anlaşmalar

Sözleşmeler geçerlilik durumlarına göre[29]; geçerli sözleşmeler(valid contracts), iptal edilebilir sözleşmeler(voidable contracts) ve geçersiz anlaşmalar(void agreement) şeklinde tasnife tabii tutulabilir. Geçerli sözleşmeler(valid contract), taraflar arasında bağlayıcı olan, geçerli hüküm ve sonuç doğuran sözleşmelerdir[30]. İptal edilebilir sözleşmeler(voidable contracts), tarafların kanunun öngördüğü bir takım şartları yerine getirmemeleri sonucu oluşan eksiklikten dolayı, iptal edilme ihtimalinin söz konusu olduğu sözleşmelerdir. Örneğin, sözleşmede taraflardan birinin hukuki muamele yapma ehliyetinde(the lack of capacity) eksiklik olması halinde, bu sözleşme iptal edilebilir bir sözleşmedir. Geçersiz anlaşmalar(void agreements) hukuken geçerli hüküm ve sonuç doğurmaya müsait olmayan anlaşmalardır. Örneğin, kanunun aradığı şekil şartlarına uymadan yapılan anlaşmalar böyledir.

D. Tek Taraflı ve Çok Taraflı Sözleşmeler

Sözleşmeler, tek tarafın irade açıklamasıyla hüküm ve sonuçlarını doğurabiliyorsa, bu tür sözleşmelere tek taraflı sözleşmeler(unilateral contracts)[31] adı verilir. Eğer sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurması birden çok irade açıklamasını gerektiriyorsa, bu takdirde çok taraflı sözleşmeler(bilateral contracts)[32] adı verilir.

İki taraflı sözleşmelerde, anlaşmanın oluşması için karşı tarafa teklifte bulunan kişiye icapçı(offeror), icapçının teklifte bulunduğu kimseye kabul eden(offeree) adı verilir[33]. İcapçı ile kabul eden, teklif edilen hususlarda karşılıklı olarak anlaşmaya varırlarsa, her iki taraf içinde bağlayıcı olan, hüküm ve sonuçlarını her iki taraf için doğuran bir sözleşme oluşur.

Tek taraflı sözleşmelerde ise, iki taraflı sözleşmelerin aksine, tek tarafın irade açıklaması ile sözleşme hüküm ve sonuçlarını doğurur. Tek taraf borç ve yükümlülük altına girer[34].

E. Sözleşme Benzeri(Quasi Contracts)

Bazı hallerde, taraflar arasında yukarıda açıkladığımız manada oluşan bir sözleşme söz konusu olmaz. Başka bir deyişle, taraflar arasında karşılıklı irade açıklaması sonucu veya zımni olarak davranışları sonucu bir sözleşme vuku bulmaz. Ortada bu şekilde bir sözleşme olmamasına rağmen, mahkeme hak ve adalet gibi hukukun temel ilkelerine istinaden, tarafların mağduriyetini aralarında bir sözleşme varmış gibi karara bağlar. Bu tür işlemlere sözleşme benzeri(quasi contract) adı verilir[35].

Sebepsiz zenginleşmenin önlenmesine(prevention of unjust enrichment) ilişkin hususlar, sözleşme benzerlerine güzel örnek oluştururlar. Örneğin, bir boyacı yanlış adres yüzünden, yanlışlıkla bir başkasının evini boyamaya başlasa, o kimse bunu görse ve sesini çıkarmasa, bir yanlışlık olduğunu ve kendisinin böyle bir talepte bulunmadığını boyacıya söylemesi gerekirken söylemese, boyacı yanlışlığını fark edemeden evin boyasını bitirmiş olsa, sonrada bu kişiye faturayı götürse, kişi aralarında sözleşme olmadığını(no contract) ileri sürerek ödeme yapmaması halinde, durum sebepsiz zenginleşmeye konu olur. Mahkeme burada, boyacının yanlışlığından istifade eden kişinin sebepsiz zenginleşmesine dayanarak, sözleşme benzeri sorumluluğuna(quasi contractual) hükmederek, boyacıya makul bir ödemede bulunulmasına karar verecektir[36].

Sözleşme benzeri sorumluluk(quasi contractual), sadece taraflar arasında sözleşme olmaması(no contract) halinde değil, iptal edilebilir sözleşmelerde(avoidable contract) yada geçersiz anlaşmalarda(void agreement) da söz konusu olabilir[37].

II Anlaşma(The Agreement)

Sözleşmelerin temelinde bir anlaşma bulunmaktadır. Anlaşma ile sözleşmeler doğarlar ve hüküm ve sonuçlarını doğururlar. O halde sözleşmeyi anlayabilmek için, anlaşmayı tarif etmek yararlı olacaktır.

1. Teklif

Hukuken geçerli bir anlaşmadan bahsedebilmek için, ortada taraflardan birince yapılmış bir teklif(offer) olmalıdır. Teklif(offer), belli bir konu ile ilgili olarak, akdi ilişkiye girmek isteğinin icapçı(the offeror) tarafından, karşı tarafa açıklanmasıdır[38]. Teklif, bir şey yapmak, bir şeyden kaçınmak yada bir şey yapmamak şeklinde tezahür edebilir[39]. Bir tekliften bahsedebilmek için de bir takım özelliklerin teklifte bulunması gereklidir.

A.Sözleşme Yapma Niyeti

Ortada hukuken geçerli bir tekliften bahsedebilmek için, teklifin sözleşme yapmak niyetiyle(contractual intention) ortaya atılması gereklidir[40]. Bir başka deyişle, icapçının(the offeror), bir yükümlülükle bağlı olabileceği arzusunun, karşı tarafa bildirilmesidir. Yapılan irade açıklamasının teklif olup olmadığını tespitte, kullanılan sözleşme niyetinin varlığı objektif kriterler tarafından tespit edilecektir[41]. Ayrıca sözleşme yapma niyetinin varlığı, irade açıklamasında bulunan kişinin davranışlarından da anlaşılabilir. Örneğin, kişi irade açıklamasını içeren yazılı metni imzalayıp, karşı tarafa göndermişse, bu kişinin icapçı olduğu, yaptığı irade açıklamasının teklif olduğu hususunda tereddüt etmemek gereklidir.

Uygulamada genellikle, teklif yapmaya çağrı(invitation to negotiate) beyanları ile teklif beyanları birbirine karıştırılmaktadır[42]. Tarafların birince yapılan ilk irade açıklamaları, her zaman sözleşme yapma niyetini içeren beyanlar olmayabilir. Bu tür irade açıklamaları genellikle, ya da müzakereye davet yada pazarlık işlemi şeklinde yorumlanabilir[43]. Örneğin. Bir satıcı, satmak istediği mallara ilişkin fiyat listesini karşı tarafa göndermiş olsa, bu işlem teklif olarak yorumlanamaz. Bu işlem, satıcının sadece fiyat listesinde belirtilen şartlarda, alıcının yapacağı tekliflere açık olduğu şeklinde yorumlanabilir. Bir başka deyişle, bu satış listesini alan alıcı, listede belirtilen şartlarda malı almak istediğini satıcıya bildirirse, bu irade beyanı teklif olarak yorumlanabilir. Çünkü, satıcı fiyat listesini herkese gönderebilir, ancak satıcının bu fiyattan satabileceği mal sayısı sınırlıdır. Bu açıdan satıcının yaptığı işlem, teklif olarak değil, teklife çağrı şeklinde yorumlanmalıdır. Bu kural tacir ve satıcılar için kabul edilen bir ilke olup, satım için ilanları(for sale) da bu çerçevede yani teklif çağrısı(invitation to negotiate) olarak yorumlamak yerinde olacaktır[44].

Rayiç fiyatlar(quotations of prices) üzerinden yapılacak irade açıklamalarının, teklif yada teklife çağrı olarak anlaşılıp anlaşılmayacağı, tarafların niyet ve davranışları göz önünde bulundurularak anlaşılacaktır.[45] Uygulamada, satıcının rayiç bedel yada fiyat etiketleri(price tags) üzerinden malları satmak niyetinde olduğu, bunun teklif değil, teklife çağrı olduğu kabul görmektedir[46].

Bazı hallerde, hiçbir şüpheye mahal vermeden, yapılan irade açıklamasının tekliften daha ziyade, teklife çağrı olduğu açık olarak anlaşılır. Örneğin, resmi kurumlarca yapılan ihale ilanlarında durum böyledir. Bu tür ilanlarda yönetim, şekil ve şartlarını belirleyerek çizdiği çerçeve içerisinde, en düşük fiyat indirimini yapacak(invited to submit bids) müstecirle anlaşma yapabileceğini ifade etmektedir. Burada ihaleyi ilana çıkaran yönetimin yaptığı işlem teklife çağrı, müstecirlerin yaptıkları fiyat indirimine ilişkin işlem, teklif olarak yorumlanabilir[47]. Bir irade açıklamasının, sözleşme niyeti ile yapılıp yapılmadığı hususu, irade açıklamasında bulunan kişinin tavır ve davranışlarından ve sarf ettiği sözlerden anlaşılmaya çalışılmaktadır[48]. Bu yorumlamalardan irade açıklamasında bulunan kişinin, sözleşme yapma ve yükümlülük altına girme niyetinin olduğu anlaşılıyorsa, ortada hukuken geçerli bir teklif var demektir.

B. Gelecekte Bir Sözleşme Yapmak İçin Anlaşma

Taraflar sözleşme serbestisi(freedom of contract) içerisinde, istedikleri gibi anlaşma yapabilirler. Ancak taraflardan birinin yapmış olduğu teklif, gelecekte yapılması düşünülen sözleşmeye ilişkin ise, bu teklifin sözleşmenin tüm esaslı unsurlarını içermesi gerekir[49]. Eğer gelecekte yapılması düşünülen sözleşmeye ilişkin teklif, sadece tarafların ilerde sözleşme yapmak istediklerine ilişkin ise veya ilerde yapılması düşünülen sözleşmenin şekil ve şartları belli değilse, ortada hukuken geçerli bir tekliften söz edemeyiz[50]. Dolayısıyla böyle bir teklifin karşı tarafça kabul edilmesi halinde de, taraflar arasında anlaşmanın varlığından söz edilse bile, sözleşmeden bahsetmemiz mümkün olmayacaktır[51]. Bu halde zaten, gelecekte taraflar sözleşme yapıncaya kadar, hiçbir yükümlülük ve borç altına girmeyeceklerdir[52]. Örneğin, taraflardan biri, gelecekte bir başkasının arsası üzerine ev yapabileceği teklifinde bulunsa, arsa sahibi de bu teklifi kabul etse, ortada taraflar arasında bir sözleşmenin varlığında bahsedemeyiz. Çünkü burada evin ne şekilde ve ne kadara yapılacağı gibi esaslı unsurlar üzerinde hiçbir anlaşma bulunmamaktadır. Tarafların burada borç ve yükümlülüğünün olduğundan, dolayısıyla da sözleşmenin olduğundan bahsedilemez[53].

C. Teklif Açık ve Kesin Olmalı(Definiteness)

Teklif(offer), açık ve kesin olmalıdır[54]. Sözleşmenin içeriği, tekliften hiçbir şüpheye mahal vermeyecek surette, net olarak anlaşılmalıdır. Eğer teklif açık değilse yada belirsiz ifadeler kullanılmışsa ve de sözleşmenin içeriği tekliften anlaşılamıyorsa, o takdirde ortada bir sözleşmenin varlığından bahsedemeyiz [55].

Bazı hallerde teklif, sözleşmenin bazı unsurlarını içerir, bazılarını ise açık bırakır. Bu durumda teklifte açık bırakılan hususların, sözleşmenin esaslı unsurlarından olup olmadığı nazara alınmalıdır[56]. Eğer boş bırakılan hususlar, malı fiyatı yada sözleşmenin konusu gibi esaslı unsurlara ilişkin ise, ortada bir sözleşmeden yoktur. Eğer boş bırakılan hususlar, ifa yeri gibi tali unsurlara ilişkin ise, ortada bir sözleşme vardır[57]. Bazı hallerde de, teklif açık ve kesin değildir ama sonradan bazı referanslar ile belirsizlik giderilebilir. Bu belirsizlik, tarafların daha önceki ilişkileri, daha önce yapmış oldukları sözleşmeler veya ticari teamül ve uygulamalar göz önünde bulundurularak giderilebiliyorsa, ortada taraflar arasında bir sözleşme vardır[58].

Teklifteki belirsizlik, taraflardan değil de sözleşmenin yada işin niteliğinden kaynaklanabilir. Sözleşmenin konusunun kısım kısım ifasının mümkün olduğu bölünebilir edimli sözleşmeler(divisible contract)[59], malın bedelinin ifa anındaki veya tarafların belirleyeceği tarihteki piyasa fiyatına(rayiç bedel) göre belirleneceğine ve mal ve hizmetlerin ifa edileceğine ilişkin sözleşmeler(requirements contract veya output contract)[60] gibi.

D. Teklif, Kabul Edene(The Offeree) Ulaşmış Olmalıdır

Teklifin hukuken geçerli olması için teklifin, kabul edene(the offeree) ulaşması gereklidir. Karşı tarafa ulaşmayan teklifin, hüküm ve sonuç doğurması mümkün değildir[61]. Burada teklifin karşı tarafa ulaşmasından maksat, kabul edenin bu teklifi öğrenmesi ve bilmesidir[62].

2. Teklifin Sona Ermesi

Kabulcü(an offeree) sona ermiş bir teklifi kabul edemez. Teklif, geri çekme(revocation), karşı teklif(counteroffer), reddetme(rejection), süreyi geçirme(lapse of time), ölüm(death), ehliyetsizlik(disability) gibi değişik hallerde sona eren bir işlemdir[63].

A. İcapçı Tarafından Tekliften Rücu

İcapçı, teklif kabul edilmeden önce her zaman dönebilir[64]. Eğer icapçı teklif kabul edilmeden önce, tekliften dönmüşse, kabulcü dönülen teklifi, kabul etmek suretiyle geçerli bir sözleşme oluşturamaz[65]. Örneğin, müzayedeli satımlarda(auction sale)[66], artırım ve eksiltmeler(bidder) birer teklif olup, müzayedeci tarafından kabul edilmeden önce, her zaman geri çekilebilir. Bu teklifler geri çekildikten sonra, müzayedeci tarafından kabul edilip, bu şekilde sözleşme oluşturulamaz.

Teklifin kabulü için, icapçı herhangi bir süre belirtmişse(örneğin 15 gün içinde gibi) yada belli bir tarihe kadar süre vermişse(örneğin 2.2.2001 gibi), kabulcü kabul ettiğini açıklayana kadar, bu süreler içerisinde yine icapçı tekliften dönebilir[67]. Tekliften dönme işlemi herhangi bir şekil ve usul şartına bağlı değildir. Teklifin sona erdiğini gösteren her kelime veya işaret dönme işlemi için yeterlidir[68]. Tekliften dönüldüğü kabulcüye doğrudan veya dolaylı olarak ulaşacağı ana kadar, kabulcü hala ortada hukuken geçerli bir teklif olduğu inancını taşır. Dolayısıyla tekliften dönme işleminin hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi için, kabulcüye ulaşması gereklidir[69]. Tekliften dönme işlemi yazılı olarak yapılmışsa, bu işlemin kabulcünün öğrenebileceği varsayılan işyeri, vekil veya ikametgahına ulaşması yeterlidir[70]. Tekliften dönüldüğünü kabulcü dolaylı olarak da öğrenebilir. Örneğin, bir arsa satıcısı, gayri menkulü satmak için alıcıya teklifte bulunsa, bu arada aynı gayri menkulü üçüncü bir kişiye satarsa, kabulcü bunu dolaylı olarak öğrenmiş olsa, tekliften dönülmüş olur. Burada önemli olan husus, tekliften dönme işleminin, kabulcünün teklifi kabul ettiğinin icapçıya varmadan önce, ulaşmasıdır[71]. Örneğin, tekliften dönme işlemi mektupla, kabul işlemi E-mail ile yapılmışsa, E-mail mektuptan daha önce ulaşacağı için, iki taraf arasında sözleşme doğacaktır.

Bazı hallerde, teklif kabul edilmeden önce dönülebileceği kuralına, istisnalar getirilmiştir. Bu istisnalardan birisi, tercihli sözleşmedir(option contract)[72]. Bu sözleşmeler, icapçının belli bir süre içerisinde veya belli bir süreye kadar teklifle bağlı olduğunu ve bu süreler içerisinde icapçının bundan dönemeyeceği hükümlerini ihtiva eder[73]. Diğer istisna ise, firma teklifleridir(firm offers). Kanuni düzenlemeler, teklifi yapan firma ise, bunlarda en azından belli süre içerisinde dönülemeyeceğini kararlaştırmışlardır. Bu düzenlemelerden bir kısmı, tekliften hiç dönülemeyeceğini, bazıları ise belli süre içerisinde dönülemeyeceğini hükme bağlamışlardır. “The Commercial Code”, tacirler tarafından imzalanarak, yazılı şekilde gönderilen mal satımına ilişkin tekliflerden, icapçının azami üç aylık süre içerisinde bundan dönemeyeceğini hükme bağlamıştır[74].

B.Kabulcü Tarafından Karşı Teklif

Kabulcü kendisine gelen teklifi reddedebilir, kabul edebilir yada değiştirip kabul edebilir. Kabulcünün kendisine gelen teklifin şartlarını değiştirmesi veya yeni şartlar eklemesi ve bunları kabul ettiğini icapçıya göndermesi, orijinal teklifin kabul edilmediği, yeni bir teklif(counteroffer) olarak yorumlanmaktadır[75]. Teklif şartlarının değiştirilmesi yada ilave şartların eklenmesi ile kabul, orijinal teklifin reddi anlamında olup, yeni bir teklif oluşturur(counteroffer). Ayrıca burada hukuken hüküm ve sonuçlarını doğuran bir sözleşmede oluşmamıştır[76]. Örneğin, (A), kullanılmış otomobilini 1000$ satmak için (B) ye teklifte bulunmuşsa, (A)’nın bu teklifi orjinal teklif(the original offer) dir. (B) bu teklife cevapta, bu arabayı 750 $ alabileceğini ifade etmişse, bu orijinal teklifin reddi anlamında ve onun yerine geçen farklı ve yeni bir tekliftir. Kabulcü tarafından yapılan bu teklife de, karşı teklif(counteroffer) adı verilir.

Karşı teklifler(counteroffer) konusunda herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Orijinal tekliflere tamamen aykırı olan karşı teklifler de yapılabilir[77].

C.Kabulcü Tarafından Teklifin Reddedilmesi

Kabulcü, kendisine ulaşan teklifi reddetmiş ve bunu icapçıya bildirmişse, teklif sona ermiş demektir. Burada önemli olan husus, teklifin reddedilmesinin icapçıya bildirilmesidir. Bu bildirim(communication of a rejection) teklifi sona erdirir[78].

D.Sürenin Sona Ermesi(Lapse of Time)

İcapçı, teklifin belli bir tarihe kadar kabule açık olduğunu beyan etmişse, teklif bu süre içerisinde kabul edilmemişse, süre sonunda hiçbir şey yapmaya gerek kalmadan sona erecektir.Bu durum özellikle, teklifin belli süreye kadar geçerli olduğu, süre bitiminden sonra bu teklifin hiçbir hüküm ifade etmeyeceği bildirilmişse söz konusu olur[79].

Eğer teklif belli bir süreye kadar geçerli olacağına ilişkin hükümler ihtiva ediyorsa, bu süre sona erdikten sonra yapılacak kabuller, sözleşmenin doğması için hüküm ve sonuç ifade etmeyecektir[80]. Eğer bu şekilde bir zaman kısıtlaması getirilmemişse, o takdirde sözleşme konusuna göre, değişebilecek şartlara bağlı olarak, makul bir süre içerisinde teklif sona erecektir. Örneğin, teklif domates gibi bir malın satılması teklifini içeriyorsa, çok kısa zaman içerisinde sona erecektir. Satıcı, bu şekilde belirlenen zamanın sona ermesinden sonra teklifin kabul ederse, satıcının kabulü sadece karşı tekliften(counteroffer) ibaret olup, karşı teklif, alıcı tarafından kabul edilmedikçe bir sözleşme oluşmayacaktır[81].

E. Taraflardan Birinin Ölümü veya Temyiz Kudretini Kaybetmesi

İcapçı veya kabulcüden birisi, teklif kabul edilmeden önce ölürse veya temyiz kudretini kaybederse, teklif otomatik olarak sona erecektir[82].

F. Sonraki Geçersizlik(Subsequent Illegality)

Teklif yapıldıktan sonra, yapılması düşünülen sözleşme hukuka aykırı(illegal) bir duruma düşmüşse, teklif hukuka aykırı işlemler için yapılamayacağı için, sona erecektir[83].

3. Teklifin Kabulü

Kabul, teklif şartlarının kabulcü tarafından onaylanması demektir. Taraflar arasında teklifin kabul edilip edilmediği sorunu, objektif kriterlere göre tespit edilecektir.

A. Kabulün Oluşması

Kabulün oluşması için, herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Fakat kabul anlamına gelen ifadelerin, herhangi bir tartışmaya mahal vermeyecek şekilde açık ve kesin olması gereklidir[84]. Kabulcü, kendisine sunulan teklifi kabul edebilir, reddedebilir veya yeni şeyler ekleyip yada değiştirip geri gönderebilir[85]. Buna sözleşme hukukunda(contract law[86]) kabulcü özgürlüğü(freedom of the offeror) adı verilmektedir. Kabulcünün bu özgürlüğü, tüketicileri koruma kanunu(consumer protection laws) ve ayrım karşıtı düzenlemeler(antidiscrimination law) tarafından sınırlandırılabilir[87].

B. Kabulün Etkileri

Kabul, taraflar arasında bir anlaşmanın yapılıp yapılmadığını tespitte tek ölçüdür. Kabulcü tarafından, teklif kabul edildiğinde, taraflar arasında bir anlaşma ve sözleşme vuku bulur[88]. Teklifin kabul edilmesinden sonra, her iki taraf içinde bağlayıcı hükümler ve yükümlülükler doğar. Teklifin kabul edilmesinden sonra, taraflardan hiç biri, diğer tarafın müsaadesi olmaksızın sözleşmeyi iptal edemez ve sözleşmeden dönemezler[89].

Kabulcü, kabule ilişkin olarak kullandığı ifadesinde, kendisine teklif edilen şartlar çerçevesinde, sözleşmeye girmek niyetinde olduğunu göstermelidir[90]. Kabul beyanının hukuki sonuç doğurabilmesi için bu şekilde olması gereklidir.

Kabul, sözlü veya yazılı olarak yapılabileceği gibi, kabul anlamına gelecek belli davranış şekilleriyle veya hareketle de yapılabilir[91]. Örneğin, baş sallamak suretiyle, kabul edildiği ifade olunabilir. Ancak burada da kabulün, açık ve kesin olduğu anlaşılmalıdır.

Kabul için kullanılan ifadelerin açık ve kesin olması yanında, şartsız da olması aranır[92]. Eğer kabulcü, kendisine sunulan teklifi değiştirerek veya ek şartlar koyarak kabul ettiğini ifade etmişse, bu kabul değil, karşı teklif(counteroffer) olarak mütalaa edilir. Bu durumda ortada ne bir anlaşmadan, ne de bir sözleşmeden bahsedemeyiz[93]. Dolayısıyla tarafların yükümlülüğünden de bahsedemeyiz. Ancak, kabulcü tarafından teklife eklenen şartlar;(1) sözleşmenin bir kısmı olarak zaten kanun tarafından düzenlenmişse, (2) sadece bir istekten ibaretse, yada (3) yalnızca yazışmaya ilişkin bir detaydan ibaretse, bu takdirde kabul hukuken hüküm ve sonuçlarını doğurur[94].

C. Kabulün Şekli

Teklif, sadece kendisine doğrudan iletilen, kişi tarafından kabul edilir. Eğer teklif, kendisine sunulandan başka bir kişi tarafından kabul edilmişse, bu takdirde taraflar arasında sözleşmenin doğduğundan bahsedemeyiz[95].

Eğer teklif, bir kişiden ziyade belirli bir sınıfa yapılmışsa, o sınıfa giren herhangi biri tarafından kabul edilebilir[96]. Teklif, daha geniş manada kamuya açık olarak yapılmışsa, bu takdirde de, tekliften haberdar olan herkes tarafından kabul edilebilir.

Kabulün ne şekilde yapılacağına ilişkin, herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak icapçı, kabulün ne şekilde yapılabileceğine ilişkin bir yöntem belirleyebilir[97]. Eğer icapçı kabul için, bu şekilde bir yöntem öngörmüşse, kabulün geçerli olması bu istenen tarzda yapılmasına bağlıdır[98]. Örneğin, icapçı eğer kabulün yazılı şekilde yapılması gerektiğini belirtmişse, kabulcünün sözlü olarak kabul ettiğini ifade etmesi halinde, taraflar arasında sözleşme doğmaz. Çünkü kabul işlemi, icapçının istediği şekilde yapılmamıştır. Kural olarak, kabulcünün sessizliği veya hareketsizliği, teklifin kabulü anlamına gelmez[99]. Ancak taraflar arasındaki ilişkilerden, kabulcünün sessiz kalmasının, kabul ettiği anlamına geldiği sonucuna varılabilir[100]. Örneğin iki taraf arasında benzer sözleşmeler sürekli yapılıyorsa, aralarındaki ilişkilerde sessiz kalmanın kabul edildiği anlamı çıkarılıyorsa, kabulcünün sessiz kalması, sözleşmenin doğmasına sebebiyet verecektir.

D. Kabulün Ulaşması

Kabulcü tarafından onaylanan teklifin, hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi açısından ulaşması önemli bir sorundur.

a. Tek Taraflı Sözleşmeler(Unilateral Contract)

Eğer icapçı, tek taraflı sözleşme(unilateral contract)[101] için teklif yaparsa, kabul beyanının ulaşması gerekli değildir. Bu durum sözleşmenin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Kabulcünün, teklifi kabul etmesi sözleşmenin oluşması için yeterlidir.

b. İki Taraflı Sözleşme(Bilateral Contract)

Eğer teklif, iki taraflı sözleşmeye(bilateral contract)[102] ilişkin olarak yapılmışsa, kabul beyanı icapçıya ulaşmadıkça, hukuken etkili hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. İki taraflı sözleşmeler için yapılan tekliflerin, kabulcü tarafından onaylanması ve kabul beyanının icapçıya yada onun temsilcisine ulaştırılması, sözleşmenin doğabilmesi için şarttır[103].

E. Posta Veya Telgrafla Kabul

Kabul beyanının, postayla veya telgrafla icapçıya gönderilmesi halinde, kabulün hüküm ve sonuçlarını ne zaman doğuracağı önemli bir sorundur. Eğer icapçı, aksini kararlaştırmamışsa, postalanan kabul etkisini uygun olarak postalandığı tarihten itibaren hüküm ve sonuçlarını doğurur. Buna “mailbox rule”[104] adı verilmektedir. Eğer icapçı, kabul beyanının kendisine ulaşmadan, hüküm ve sonuç doğurmayacağını belirtmişse, bu takdirde kabulcü tarafından postalanan kabul beyanı, icapçıya ulaşıncaya kadar hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Bu halde de “mailbox rule” adı verilen kural uygulanmayacaktır[105]. Bazı hallerde, kabul beyanının postalanıp postalanmadığı veya imha edilip edilmediği hususunun, mahkemede ispat edilmesi gerekir. Bu durum, icapçının kendisine kabul beyanının ulaşmadığını iddia etmesi veya kabulcünün bunu postaladığını iddia etmesi halinde söz konusu olur. İcapçı böyle bir durumda, kendisine postalandığı iddia edilen kabul beyanının gelmediğini veya kendisinin teklifi geri çektiğini bildirdikten sonra kendisine ulaştığını her türlü delil ile ispatlayabilir. Kabulcü ise, postaneden yada ilgili yerlerden alabileceği belgelerle, kabul beyanının icapçıya gönderildiğini ispat edebilir. Mahkemede duruma göre, hakim veya juri bu ispat durumlarını göz önünde bulundurarak, durumu tespit eder[106].

Kabulcü, kendisine icapçı tarafından gönderilen teklifin, sonradan geri alındığını yada iptal edildiğini öğrenemeden, kabul beyanını postalayabilir. Bu durumda, teklifin geri alındığı veya iptal edildiği beyanı, kabulcüye ulaşıncaya kadar, orijinal teklif geçerliliğini sürdürür. Dolayısıyla, “mailbox rule” adı verilen kural gereği, teklifin geri alındığı veya iptal edildiği ulaşmadan, kabul beyanının postalanması sözleşmenin doğması için yeterlidir[107].

F. Telefonla Kabul

Genellikle eyalet düzenlemelerinde yada tarafların kararlaştırmalarında, kabulün yazılı olarak yapılacağına yada sözleşmenin ancak yazılı kabul ile doğabileceğine ilişkin hükümler olmadıkça, telefon ile de kabul söz konusu olabilir[108]. Kabul hüküm ve sonuçlarını, telefon konuşmasının yapıldığı yer ve zamanda doğurur[109]. Örneğin Kansas da yaşayan bir kişi, iş için Missuri de faaliyet gösteren bir işverene müracaat etse, telefonla Missuri’deki işveren arayıp kabul etse, bu takdirde sözleşme Missurideki kanunlara göre doğar. Bu sözleşme ile ilgili olarak çıkan uyuşmazlıklara, Missuride yürürlükte olan iş ve diğer kanunlar uygulanır.

G. E-mail Veya Fax İle Elektronik Kabul

Günümüzde ticari ilişkiler artık e-mail ve fax gibi elektronik iletişim araçları ile yürütülmektedir. Ancak halen sözleşmeler de fax ve e- mail ile teklif ve kabullerin yapılabileceğine ilişkin hukuki düzenlemeler bulunmamaktadır. Telefon, telgraf ve posta ile kabulün geçerli olacağının benimsendiği günümüz ticari ilişkilerinde, e-mail ve fax ile yapılacak kabullerde geçerli olacaktır[110]. Özellikle uluslar arası ticarette ilişkiler e-mail ve fax ile yürütülmektedir.

H. Müzayede Satış(Auction Sale)

Müzayedeli satışlarda(auction sale)[111], teklifler artırma ve eksiltme yapılmak suretiyle gerçekleştirilir. Müzayedeli satışlarda, müzayedeyi yapan ile teklifte bulunanlar karşılıklı olarak, yaptıkları eksiltme ve indirimler ile malın fiyatını bulmaya çalışırlar. Müzayedeci ile teklif verenin beyanı uyuşunca, müzayedeci teklifi kabul ettiğini ifade etmek içini elindeki çekici masaya vurur, işte bu noktada kabul beyanı hüküm ve sonuçlarını doğurur[112].

III. Ehliyet (Capacity and Genuine Assent)

Sözleşmelerin temelinde bir anlaşma vardır. Sözleşmenin geçerliliği, bu anlaşmanın hukuki muamele ehliyetine sahip(contractual capacıty) kişiler arasında yapılmış olmasına bağlıdır. Yine tarafların iradesi de(genuine assent)[113], sözleşmenin geçerliliğini etkileyen diğer bir faktördür. Özelikle irade bozukluğu hallerinde, sözleşmenin geçerliliği konusu önem arz eder.

1. Hukuki Muamele Yapma Ehliyeti(Contractual Capacity)

Kişilerin yapmış olduğu hukuki muameleler, hukukun öngördüğü şartlara ve vasıflara haiz olan kişiler tarafından yapılmış olmalıdır. Hukuk, kişilerin yapacakları işlemlerin neticelerini önceden görmelerini ister. İşte tüm bunlar hukuki muamele ehliyeti(contractual capacity)[114] ile yakından ilgilidir. Bazı kişilerin hukuki muamele yapma ehliyeti eksiktir. Bu eksiklik kişilerin, yaş küçüklüğü gibi mevcut durumlarına dayanabileceği gibi, akıl hastalığı gibi, gerçek olaylara da dayanabilir.

A. Hukuki Muamele Ehliyetinin Tanımı

Hukuki muamele ehliyeti, kişinin yapmış olduğu işlemin hüküm ve sonuçlarını önceden görebilme veya anlayabilme yeteneğidir[115]. Hukuki muamele ehliyetinde eksiklik olan kişiler, yaptıkları işlemlerin hüküm ve sonuçlarını, tam manası ile anlayabilme yeteneğinden mahrumdurlar. Kural olarak herkesin, aksi ispat edilinceye kadar hukuki muamele ehliyetine sahip olduğu varsayılır[116].

a. Ehliyetsizlik Durumu

Hukuk, bir takım insanların hukuki muamele ehliyetini sınırlandırmıştır. Hukuk, bu kişileri hukuki muamele ehliyetinden mahrum ederek, onların koruma altına almıştır[117]. Bu sınıfa giren kişilerin çoğu, gayri reşit kişiler olarak tanımlanmaktadır[118].

Son zamanlara kadar, hukuki muamele ehliyeti konusunda kişiler arasında bir takım ayrımlar yapılmaktaydı. Örneğin evli kadınlar ve yabancılar gibi. Yine cezai amaçlı olarak, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilenler yada suçlananlar da, ehliyet bakımından kısıtlanmaktaydı. Bu gün evli kadın veya yabancı gibi sınıfsal ayrımlar terk edilmiş, kişiler hukuki muamele ehliyeti bakımından, kanun önünde eşit olarak kabul edilmeye başlanmıştır. Mahkemeler hukuki muamele ehliyeti ile ilgili olarak verdikleri kararlarda, evli kadınlar ile evli olmayan kadınlar arasında hiçbir ayrım yapmamaktalar[119]. Uluslar arası anlaşmalar vasıtasıyla yabancılara karşı, ehliyetle ilgili sınırlandırmalar da kaldırılmaktadır. Ceza olarak, hukuki muamele ehliyeti üzerindeki sınırlandırmalar tartışılmakta, özellikle anayasaya aykırılığı üzerinde durulmaktadır. Öyle görülüyor ki, yakın zamanda bu sınırlandırmaların tamamı ortadan kalkacaktır.

b. Gerçek Ehliyetsizlik

Gerçek ehliyetsizlik(factual ıncapacity)[120], kişiye ait fıtri arızalardan kaynaklanan eksiklik halidir. Gerçek ehliyetsizlik hallerine, buhran hali, akıl hastalığı, uyuşturucu ve alkol düşkünlüğü, yaş küçüklüğü yada insanın makul surette hareket edebilme iktidarından mahrum eden bedeni ve ruhi eksiklikler, örnek olarak gösterilebilir[121]. Gerçek ehliyetsizlik hallerinin, sözleşme anında olması, sözleşmenin akıbetini etkiler[122]. Sözleşme yapıldıktan sonra bu gibi hallerin ortaya çıkması durumunda, sözleşme üzerinde etkili olamaz.

B. Gayri Reşit Olma(Minors)

Gayri reşit olanlar(minors)[123] da sözleşme yapabilir[124]. Hukuk, gayri reşit kimseleri korumak için, onların yapmış oldukları sözleşmeleri, ehliyet eksikliği yüzünden iptal edilebileceğini(a class lacking contractual capacity) hükme bağlamıştır[125].

Müşterek hukukta(common law), erkek yada kadın olsun, 21 yaşın altında her kişi gayri reşit olarak kabul edilirdi. Buna göre, kişi 21. yaş gününden bir gün önce reşit olurdu. Buna müşterek hukukta, “the day before the birthday rule” (doğum gününden önceki gün kuralı) adı verilmekteydi. Günümüzde reşit olma yaşı, 21’ den 18’e düşürülmüştür. Yani 18 yaşını tamamlayan herkes reşit olarak kabul edilir.

C. Ehliyetsizler(Incompetents)

Akli olarak yetersiz olan kişiler genellikle ehliyetsiz(incompentent)[126] olarak adlandırılır. Bu gruba giren kişiler, sözleşme yapma açısından eksik ehliyetli olarak kabul edilir. Akıl yetersizliğine dayanan ehliyetsizlik hali, yaş küçüklüğü, akıl zayıflığı, akıl hastalığı, aşırı alkol ve uyuşturucu düşkünlüğü sebepler arasında sayılabilir[127]. Bu tür rahatsızlıklar kişilerin doğru anlama yeteneğini etkilediğinden, isabetli karar vermeleri söz konusu olmaz. Mahkeme bu kişilere vasi tayin edebilir(appointment of guardian)[128]. Kendisine vasi tayin dilen kişilerin yaptıkları veya yapacakları işleme vasi tarafından izin veya muvafakat edilmesi gereklidir. Dolayısıyla ehliyetsiz kişilerin yapmış olduğu sözleşmeler iptal edilebilir[129].

D. Intoxicated Persons

Kural olarak, taraflardan birinin sözleşme yapıldığı anda sarhoş olması(intoxicated person)[130] ve sözleşme yaptığını fark etmesi halinde, bu durum sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Ancak sarhoşluğun derecesi, kişinin sözleşme yaptığını fark edemeyecek nitelikte ise, bu kişi tarafından sözleşme iptal edilebilir.

2. Düzeltme Yolları(Remedies)

Taraflar arasında mevcut olan anlaşmada bir takım eksiklikler söz konusu ise, baş vurulacak yollar(remedies)[131], sözleşmenin feshi(rescission), tazminat davası(an action for damages), yada sözleşmenin eksikliklerinin tamamlanarak düzeltilmesidir(an action for reformation of the contract).

Eğer sözleşme bir takım sebepler yüzünden iptal edilebilir(voidable)[132]nitelikte ise, o takdirde sözleşmenin feshi(rescission)[133]yoluna gidilebilir. Sözleşmede aldatılan tarafın zararları(damage)[134] karşı tarafça tazmin edilir. Bazı hallerde, sözleşme değişen şartlara ve vuku bulan fevkalade olaylara göre, mahkemece uygun hale getirilebilir(reformation of contract by a court)[135].

IV. Sözleşmelerin Şekli(Form of Contract)

Sözleşmeler ne zaman yazılı yapılmalıdır? Yazılı sözleşmeyi etkileyen hususlar nelerdir? Bu sorular sözleşmelerin şekli ile ilgili hususlardır.

1. Yazılı Sözleşmeler

Genellikle, bir sözleşmenin geçerliliği, yazılı veya sözlü olup olmamasına bağlı değildir. Ancak, bazı hallerde kanun, sözleşmelerin yazılı yapılmasını belirtmiş olabilir[136]. Sözleşmelerin kanunen yazılı yapılması zorunluluğu “the statute of frauds”[137] belirtilmiş olabileceği gibi, ayrıca taraflarda, kanuni zorunluluk olmamasına rağmen, sözleşmenin yazılı olarak yapılmasını kararlaştırabilirler.

Sözleşmelerin yazılı yapılmasının zorunlu(the statute of frauds) olduğu genellikle şunlardır[138];

- Sözleşmenin yapılış tarihinden itibaren bir yıl içerisinde ifa edilemeyecek anlaşmalar.

- Gayri menkuller üzerinde her türlü anlaşmaları,

- Kefalet anlaşmaları,

- $ 500 yada daha fazla değere sahip mal satım yada diğer sözleşmeleri,

ABD hukukunda, elektronik mail(e-mail) ve faksın, yazılı şekil(the statutes of frauds) yerine geçip geçmeyeceği tartışılmaktadır. Genellikle, imzalı faksın yazılı şekli yerine getirdiği, ancak elektronik mailin bu şartı yerine getirmediği görüşü hakimdir[139].

Taraflar arasındaki yazılı metin not veya muhtıra(memorandum)[140] şeklinde de olabilir[141]. Ancak, sözleşme olarak nitelendirilebilmesi için, bu yazılı metinlerin taraflarca imza altına alınması gerekir.

Eyaletlerin çoğu tarafların, yazılılık şartına riayet etmemeleri halinde, sözleşmenin iptal edilebileceği hususunu düzenlemişlerdir[142]. Çok az sayıda eyalette, yazılılık şartına riayet edilmemesi halinde, sözleşmenin geçerli olmayacağını kabul etmiştir.

Yazılı şekle uyulmaması halinde, tarafların düşebileceği güç durumu göz önünde bulunduracak mahkeme, belli istisnalar oluşturabilir(judicial relief from statute of frauds)[143]. Bu haller; (1) sözlü olarak yapılan sözleşmenin kısmen ifa edilmesi, (2) bir başkasının borcuna kefil olan kimse, bundan bir menfaat temin etmişse, mahkeme yazlılık şartını kabul etmez.

2. Sözlü Delil Kuralı(Parol Evidence Rule)

Bir sözleşme yazılı olarak yapıldıktan sonra, şahit göstermek suretiyle sözleşmenin şartlarında değişiklik yapılabilir mi? Sorusunun cevabı, sözlü delil kuralı(parol evidence rule)[144] ile ilgilidir. Genel kural, yazılı bir sözleşme yapıldıktan sonra, sözlü anlaşma ile tarafların sözleşme şartlarında herhangi bir değişikliğe gidemeyecekleri yönündedir. Ancak yazılı sözleşmede taraflardan birisinin ispat edilebilir hilesi, hatası yada ihmali varsa, bu halde kural uygulanmaz. Çünkü bu halde, taraflar gerçek iradelerini sözleşmeye yansıtamamışlardır. “The parol evidence rule” ilkesi, sözleşme yapıldığı anda yada yapılmadan önce taraflar arasında konuşulan söz ve ifadelerin, göz önünde bulundurulmamasını gerektirir[145]. Bu kural taraflardan birinin, yazılı sözleşme yapıldığı sırada yada yapılmadan önce konuşulanları şahitle ispat edip, sorumluluktan kaçmasını önler[146].

Bazı hallerde, “the parol evidence rule” kuralına müracaat edilmez. Bu haller; (1) sözleşmenin tamamlanması(incomplete contract), (2) belirsizlik hali(ambiguity), (3) hile(fraud), ihmal(accident) yada hata(mistake), (4) sözleşmenin varlığını ispat(existence of contract), (5) sözleşmenin değiştirilmesi(modification of contract), (6) kanuna aykırılıkdır(illegality).

V. Sözleşmelerin Yorumlanması(Interpretation of Contracts)

1. Genel Olarak

Sözleşmeleri yorumlayacak organ mahkemelerdir. Mahkemeler yorumlama faaliyetini belli kuralların yardımıyla gerçekleştirirler.

A. Mahkemenin Fonksiyonu(Function of Court)[147]

Sözleşmede ifade edilen hususların ne anlama geldiği konusunda anlaşmazlık meydana gelirse, bunun anlamını tespit etme yada belirleme, hakim için önemli bir sorundur. Bu hususların ne manaya geldiğini, tarafların bunlardan neyi kast ettikleri mahkeme tarafından tespit edilecektir[148].

a. Tarafların Niyetleri(Intention of the Parties)

Kişiler bir anlaşma içerisine girdiklerinde, tarafları bu anlaşmaya sevk eden bazı amillerin olduğu farz edilir. Mahkeme tarafları anlaşma yapmaya sevk eden bu amilleri bulmaya, tespit etmeye çalışır. Sözleşmenin şartları yürütülürken bu husus göz önünde bulundurulur. Ancak mahkeme bu yorumu yaparken, anlaşmayı yeniden yapmak yada yeniden yazmak yoluna gidemez[149]. Eğer bir sözleşmenin ne anlama geldiği hususunda bir münakaşa varsa, mahkeme tarafların niyetlerinin ne olduğunu tespit ederek, sözleşmeyi açıklar. Tarafların niyeti hukuki olduğu sürece, bu niyet sözleşmenin anlaşılmasında mahkemece göz önünde bulundurulacaktır. Mahkeme tarafların niyetini tespit ederken, ölçüt olarak, makul üçüncü bir kişinin vereceği anlamı göz önünde bulundurur. Buna “objektif kıstas” adı verilir[150].

Sözleşme şartlarında geçen kelimeler, normal olarak anlamlarına göre yorumlanırlar[151]. Tarafların niyetlerini araştırmada mahkeme, sözleşmenin ifasından beklenen ekonomik realiteleri de göz önünde bulundurarak sonuca ulaşmaya çalışır[152].

b. Sözleşme İle İlgili Diğer Evraklar

Sözleşmeler genellikle taraflardan birince, diğerine gönderilmek suretiyle ulaştırılır. Bu ulaştırma esnasında, zarf gibi bir takım materyaller de kullanılır. Mahkemece sözleşme ile ilgili olan bu tür yazılı evraklar da yorumlama esnasında kullanılabilir[153].

c. Tüm Sözleşme(Whole Contract)

Sözleşme mahkemece yorumlanırken tüm olarak(whole contract) göz önünde bulundurulur. Bu halde sözleşmenin kısmen sözlü, kısmen yazılı olarak yapılmasının önemi yoktur. Burada sözleşmede tarafların kullanmış olduğu kelime ve cümleler, mahkemece sözleşmenin tamamı göz önünde bulundurularak yorumlanır[154].

d. Zıt veya Belirsiz Hükümler

Sözleşmede bulunan bir hüküm diğer bir hükme aykırı olabilir. Yine bir hüküm iki farklı şekilde anlamlandırılabilir. Bu hallerde mahkeme, aykırı ve belirsiz durumu tespit edip, gidermek durumundadır. Mahkeme, zıt veya belirsiz olan durumu tespit edip, hükümlerin gerçek anlamını bulur[155]. Bu hususu tespit ederken, tarafların yazılı sözleşmede kullandıkları, sözcük ve ifadelere bakar.

e. Davranış ve Gelenek(Conduct and Custom)

Tarafların davranışları ve belirli ticari gelenek(custom)[156] ve teamüller(usage)[157], tarafların sözleşmede kullandıkları sözcüklerin, ne anlama geldiğini anlamada mahkemelere yardımcı olabilir[158]. Tarafların davranışları(conduct of the parties), onların sözleşme yapma niyetlerini belirlemede, mahkemelere yardımcı olabilir. Ticari gelenek ve teamüller(the customs and usages of the trade) de, sözleşmenin hükümlerinin yorumlanmasında mahkemelere yardımcı olabilir[159].

B. Ayrı(Several), Birlikte(Joint) ve Ayrı ve Birlikte Sözleşmeler(Several and Joint Contracts)

Sözleşme ile sorumluluk çeşitli şekillerde kararlaştırılabilir. Özellikle taraflar birden fazla ise, sorumluluğun belirlenmesi önemli bir husustur. Bu halde, taraflar aralarında ayrı(several)[160], yani her birinin sorumluluğunun ayrı ayrı olduğunu belirtebilirler. Bir başka deyişle, taraflar aralarında kararlaştırmış oldukları kısım kadar sorumludurlar. Yine taraflar sözleşmeden doğan sorumluluklarının birlikte(joint)[161] olacağını da kararlaştırabilirler. Taraflar aralarında ayrı ve birlikte(several and joint contract) sorumlu olacaklarını da kararlaştırabilirler. Bu halde tarafların her biri, borcun tamamından ayrı ayrı sorumludur.

2. Kanunlar İhtilafı(Conflict of Laws)

Eyaletler arası ticari ilişkilerde uyuşmazlık çıkması halinde hangi eyalet düzenlemeleri, uygulanacağı sorunu önemli bir meseledir. Bu husus “conflict of laws”[162] yada “the law of the forum”[163] olarak adlandırılmaktadır. ABD’de 50 eyalet ve bu eyaletlerin ayrı yargı sistemi ve birde federal yargı sistemi bulunmaktadır. Eyaletler arası ilişkilerde ortaya çıkan uyuşmazlıkları hangi eyalet mahkemesinin çözmeye yetkili olduğu da önemli bir sorundur[164].

A. Eyalet Mahkemeleri(State Courts)

Eyaletler arası uyuşmazlıkların çözümünde, tarafları ikametgahı(domicile)[165], yada sürekli oturdukları adres, sözleşmenin yapıldığı yer(the state in which the contract is made), sözleşmenin ifa edileceği yer(the state in which contract is to be performed) tespiti önemli bir konudur[166].

a. Sözleşmenin Yapıldığı Yer(Place of Contracting)

Sözleşmenin yapıldığı yer(the place of contracting)[167] hangi kanunların sözleşmeye uygulanacağını tayin eder. Bu halde, taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, uyuşmazlık çıkması halinde sözleşmenin yapılmış olduğu eyalet düzenlemelerine göre, sorun çözülecektir.

b. Ağırlık Merkezi(Center of Gravity)

Eyaletler arası yapılan sözleşmelerde taraflar, uyuşmazlık halinde hangi eyalet kanunlarının uygulanacağını da kararlaştırabilirler. Sözleşmede böyle bir seçim söz konusu değilse, yeni ileri sürülen doktrine göre, taraflar işlerini ağırlıklı olarak icra ettikleri(center of gravity)[168] eyalet düzenlemelerini, uyuşmazlığa uygulatacaktır.

B. Federal Mahkemeler(Federal Courts)

Taraflar farklı eyaletlerde ikamet ediyorlarsa ve aralarındaki ilişki $ 50 000 yada daha fazla miktarı kapsıyorsa, tarafların faklı eyalet vatandaşı olmaları dolayısıyla, dava federal mahkemede görülebilir[169]. Federal mahkeme, kanunlar ihtilafı(conflict of laws) hükümlerine göre, olaya uygulanacak düzenlemeyi belirleyecektir[170].

VI. Sözleşmelerin Sona Ermesi(Discharge of Contracts)

Buraya kadar incelemiş olduğumuz konularda, sözleşmenin oluşması, yorumlanması, tarafların hakları gibi hususlar incelendi. Bu başlık altında sözleşmenin sona ermesi(discharge of contracts)[171] hallerini inceleyeceğiz[172].

1. Sözleşmelerin İfa ile Sona Ermesi(Discharge by Performance)

Sözleşme genellikle tarafların anlaşma şartlarını yerine getirmeleriyle sona erer. Çoğu halde taraflar anlaşma gereği, taahhütleri yerine getirmekle, anlaşma hükümlerini yerine getirmiş olurlar. Sözleşmenin ifa edilmesi, bir davranışın yerine getirilmesi suretiyle yapılabileceği gibi, bir ödemenin yapılması suretiyle de yapılabilir[173].

Sözleşmenin ifa edileceği an(time of performance), sözleşme metninde belirtilmiş olabilir. Eğer böyle bir düzenleme varsa, belirtilen tarihte veya tarihler arasında ifanın yapılması sözleşmeyi sona erdirecektir[174]. Eğer taraflar sözleşmenin ifa edileceği tarihi belirtmemişlerse, taraflar yükümlülüklerini makul zaman içerisinde ifa etmelidirler[175].

Sözleşmede taraflar, taahhütlerini tam olarak(adequacy of performance) yerine getirmelidirler[176]. Eksik ifa, sözleşmeyi sona erdirmeyecektir[177]. Sözleşmenin ifası, bir borçlu(obligor) yada üçüncü(third person) kişi tarafından garanti altına alınabilir[178].

2. Tarafların Hareketiyle Sözleşmenin Sona Ermesi(Discharge by Action of Parties)

Sözleşmeler taraflardan her ikisinin veya taraflardan birinin bu yönde irade açıklamasıyla sona erebilir. Bazı hallerde sözleşme bir tarafa yada iki tarafa, diğer tarafı bilgilendirerek, tek taraflı irade açıklaması(discharge by action of parties) ile sözleşmeyi sona erdirme yetkisi tanıyabilir[179]. Tüketiciyi korumaya yönelik olarak federal yönetimce çıkarılan düzenlemeler, tüketiciye bu tür haklar vermektedir. Örneğin, “The Federal Consumer Credit Protection Act” adı verilen düzenleme, borçlunun evine ipotek yükleyen kredi sözleşmelerini, borçlunun üç iş günü içerisinde fesih edebileceğini düzenlemiştir. Buna göre evini karşılık gösterme suretiyle, kredi alan kimse, kredi işlemi yapıldıktan sonra, üç iş günü içerisinde karşı tarafa bildirerek, sözleşmeyi feshedebilecektir[180].

Bir sözleşme tarafların anlaşmasıyla(discharge by agreement) sona erebilir. Bu anlaşma tarafların önceden sözleşmeye koyacakları bir madde ile veya sonradan anlaşmak suretiyle olabilir[181]. Bir başka deyişle; (1) bu anlaşma orjinal sözleşme(the terms of the original contract) metninde bulunabilir. Örneğin, “belirtilen tarihte sözleşme sona erer”, ifadesi kullanılabilir; (2) taraflar karşılıklı olarak, sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürebilirler. (3) taraflar karşılıklı olarak, sözleşmeyi feshedebilirler; (4) aynı taraflar aralarında yeni bir anlaşma yapabilirler ve bu halde eski anlaşmanın sona erdiğini kararlaştırabilirler; (5) yeniden kiralama yapılabilir(release)[182]; (6) vazgeçme(waiver)[183], hallerinde sözleşme sona erer[184].

3. Dış Etkenler Sebebiyle Sona Erme(Discharge by External Causes)

Dış etkenler olarak nitelendireceğimiz sebepler, sözleşmenin taraflarının kontrolünün ötesinde söz konusu olan etkenlerdir. Bu haller[185]; (1) sözleşme konusunun sonradan imkansız hale gelmesi(discharge by impossibilty)[186]; (2) ekonomik sebepler(economic disappointment), sözleşmenin ticari olarak yerine getirilmesinin mümkün olmaması(commercial impracticability), ekonomik şartların değişmesi sonucu, ifa edilecek edimlerin değerlerinin aşırı derece de artması(economic frustration) gibi haller, (3) ekonomik dengesizlik riski(risk of economic instability), uzun dönemli sözleşmelerin ulusal ekonomi şartlarında etkilenmesi hali, (4) geçici imkansızlık(temporary impossibilty) hali(bu hal sadece sözleşmenin ifasını erteler, sözleşmeyi sona erdirmez), hava şartlarındaki değişiklik gibi; (5) hukuki durum değişikliği ile sona erebilme (discharge by operation of law) hali, iflas(bankruptcy)[187]gibi haller sayılabilir.

VII. Sözleşmenin İhlali ve Düzeltilmesi Çareleri(Breach of Contract and Remedies)

Sözleşme ihlal edildiği zaman taraflar neler yapabilirler, ne gibi yollara başvurabilirler. Bu soruların cevabı, sözleşmenin ihlali ve düzeltilmesi çareleri ile ilgilidir.

1. Sözleşmenin İhlali

Konuya ilişkin olarak, sözleşmenin hangi hallerde ihlal edildiğinin tespit edilmesi gereklidir. Sözleşmenin ihlali(breach of contract)[188], ifanın sözleşmede belirtilen şekilde yerine getirilmemesi hadisesidir. Sözleşmenin ihlali, haksız fiilden(tort)[189] yada cezai fiilden ayrıdır. Sözleşme ihlal edilmediğinde, sadece tarafların ifa edilememeden dolayı bir zararı ortaya çıkar.

A. Önceden Yapılan İhlal(Anticipatory Breach)

Sözleşme ifa edileceği zaman, taraflardan biri ifadan kaçınırsa, sözleşmenin ihlali(anticipatory breach)[190] söz konusu olacaktır. Taraflardan biri, ifa zamanı açıkça yükümlülüğünü yerine getirmeyeceğini belirtmişse, bu beyan “anticipatory reputation” olarak adlandırılır.

B. Sözleşmeden Feragat Edilmesi ile İhlal(Waiver of Breach)

Sözleşmenin ihlaline, feragat(waiver)[191] hali de sebebiyet verebilir. Taraflar sözleşmeden feragat ettiklerini sözlü olarak ifade edebilecekleri gibi, davranışları ile de bunu gösterebilirler[192]. Taraflar sözlü olarak yada davranışları ile sözleşme hükümlerini tanımadıklarını da ifade edebilirler.

C. Saklı Tutulan Haklar(Reservation of Right)

Taraflardan biri ifa zamanı geldiğinde, sözleşmeden doğan yükümlülüğünü eksik olarak(defective performance)[193], yerine getirebilir. Bu halde karşı taraf sözleşmeden doğan hakları saklı kalmak kaydıyla(reservation of right)[194] eksik ifayı kabul edebilir[195].

2. Sözleşmenin İhlali İçin Çareler(Remedies for Breach of Contract)

Taraflardan birisi sözleşmeyi ihlal ettiği zaman, zarar gören tarafın bir yada daha fazla kullanılabilir hakkı söz konusudur.

A. Önceden İhlal Halinde Çareler(Remedies Upon Anticipatory Reputation)

Önceden ihlal hali(anticipatory reputation) söz konusu ise, zarar gören kimsenin(aggrieved person)[196] birkaç seçimlik hakkı(several options)[197] bulunmaktadır. Bu halde, zarar gören taraf, (1) tazminat davası açabilir; (2) sözleşmeyi feshedebilir; (3) aynen ifayı talep edebilir.

a. Tazminat Davası(Action for Damage)

Sözleşme hiç veya gereği gibi ifa edilmediği takdirde, zarar gören taraf, ifa edilmeyen borca ilaveten bir tazminat talep edebilir[198].

aa. Tazminatın Miktarı(Measure of Damages)

Davacı tazminat miktarı olarak, ispatlayabileceği gerçek zararı kadar parasal talepte bulunacaktır. Bu zarar “compensatory damages”[199](maruz kalınan zarar) olarak adlandırılmaktadır. “Compensatory damages” adı verilen bu zarar, davacının sözleşmenin ifa edilmemesi sonucu, uğramış olduğu zararı içermektedir[200].

bb. Cezai Zarar(Punitive Damages)

Sözleşmenin ifa edilmemesi sonucu doğan zarar, “compensatory damages”(maruz kalınan zararı) aşıyorsa, davacının bu zararı ispat etmesi halinde, ihlal edenin ödeme yükümü doğar. Bu zarara “punitive damages”[201] yada “exemplary damages”[202] adı verilmektedir. Bu zarar istisnai nitelik arz eden bir zarardır.

cc. İhlalin Sebebiyet Verdiği Doğrudan veya Dolaylı Zaralar

Sözleşmenin ifa edilmemesi halinde oluşan zarar, doğrudan doğruya meydana gelen zarar(direct loss)[203] olarak ifade edilir. Sözleşmenin ifa edilmemesi sonucunda, zarar gören tarafın, ifa edilmemeyle birlikte, diğer işlerinde de bir takım zararlar meydana gelmişse, bu zarara da “consequential loss”[204] adı verilir.

dd. Zararların Azaltılması(Mitigation of Damages)

Sözleşmenin ifa edilmemesi sonucu zarar gören taraf, makul şartlar ve ölçüler içerisinde zararının daha fazla artmaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür[205]. Buna “mitigation of damages” adı verilmektedir. Başka bir deyişle, zarar gören kişi, zararın daha fazla artmaması için, elinden gelen gayreti göstermek durumundadır.

ee. Yabancı Paranın Tedavülü(Conversion of Foreign Currency)

Özellikle uluslar arası ticarette, taraflar yabancı para üzerinden, yani ABD doları dışında bir para birimi ile sözleşmenin ifa edileceğini hükme bağlamışlarsa, ifa edilmeme halinde zararın hangi para birimi ile karşılanacağı sorunu karşımıza çıkmaktadır. Bu hususa ilişkin, farklı bakış açıları vardır. Federal ve eyalet mahkemeleri, ABD para birimi olan dolar üzerinden alış verişlerin yapılmasının gerektiği yönünde kararlar vermektedirler. Ancak bu hükümlere nazaran, taraflar yabancı para birimi üzerinden de anlaşma yapabilirler. Bu halde “A Uniform Foreign Money-Judgements Recognation Act”[206] adı verilen düzenleme, tarafların yabancı para birimi üzerinden anlaşma yapmaları halinde, bunun ABD doları karşısındaki tedavül değeri esas alınarak ödenebileceğini öngörmektedir[207].

b. Sözleşmenin Feshi(Rescission)

Sözleşmenin ifa edilmemesi halinde, zarar gören(the aggrieved) taraf, sözleşmenin feshi yoluna(right to rescind)[208] gidebileceği gibi, fesih için mahkemeye de(judicial rescission)[209] müracaat edebilir. Her iki halde de, sözleşmeyi ifa etmeyen tarafın, zarar görenin ifa etmemeden dolayı doğan zararını karşılaması gerekecektir[210].

c. Aynen İfayı Talep Etmek(Action for Specific Performance)

Borcun konusu imkansız olmadığı takdirde, zarar gören kimse aynen ifayı da talep edebilir[211]. Sözleşmenin ifa edilmemesi sonucu zarar gören taraf, sözleşme konusu borcun aynen ifasını talep ve dava edebilecektir.

3. Çare ve Zararları Etkileyen Sözleşme Hükümleri

Sözleşmenin tarafları, aralarında yapacakları anlaşma ile, ifa edilmeme halinde hukukun kendilerine tanımış olduğu hakları kısıtlayabilirler veya değiştirebilirler.

A. Çareleri Sınırlandırılma(Limitation of Remedies)

Sözleşmede taraflar, zarar görenin baş vuracağı hukuki yolları, yapacakları anlaşma ile, sınırlandırabilirler[212]. Örneğin, sözleşme, taraflardan birine, kusurlu veya eksik edimi tamamlama yada düzeltme veya satma, hatta sözleşme bedelini geri ödeme imkanı verebilir. Yine sözleşme de ifa edilmeme halinde durumun hakeme götürüleceğine ilişkin düzenlemeler yapılabilir.

B. Tazminat Miktarının Taraflarca Belirlenmesi(Liquidated Damages)

Sözleşmede taraflar, ifa edilmeme sonucu meydana gelen zararı veya ödenecek miktarı, aralarında yapacakları anlaşma ile belirleyebilirler. Buna “liquidated damages”[213] adı verilmektedir. Tarafların aralarında böyle bir anlaşma yapması ”a liquidated damages clause”[214] halinde, bu hukuken geçerlidir. Taraflar arasındaki bu anlaşma, gerçek zararı ispat mükellefiyetini de bertaraf etmektedir[215]. Bu geçerliliğin söz konusu olabilmesi için; (1) gerçek zararı tayin ve tespit güç yada mümkün olmamalıdır, (2) tarafların kararlaştırmış olduğu zarar miktarı fahiş olmamalıdır[216].

C. Sorumluluğun Sınırlandırılması Şartları(Limitation of Liabililty Clauses)

Taraflar aralarında, sözleşmenin ifa edilmemesi halinde, taraflardan birinin zarardan sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma yapabilirler. Sözleşmeye bu konuya ilişkin olarak konulabilecek düzenlemeye,“an exculpatory clause”[217] yada “a limitation-of-liability clause”[218] adı verilmektedir. Örneğin, bir yapım sözleşmesinde, inşaatı yapacak firma, üçüncü kişilerin sebebiyet verecekleri geciktirmelerden sorumlu olmayacağını hükme bağlayabilir[219].

Taraflar sözleşmeye böyle bir şartı(exculpatory clause), kullanacakları açık, kesin ve şüphe vermeyecek ifadelerle koymak durumundadırlar. Yani, böyle bir şartın olduğu sonucuna, tarafların iradelerinin yorumlanması suretiyle, ulaşılamaz[220]. Bu tür bir düzenleme(the exculpatory clause) kamu düzenine(public policy) aykırı olmadıkça[221] yada diğer tarafı hile ile aldatmak kastıyla yapılmadıkça[222], geçerli olacaktır.

D. Invalid Provision Relating to Remedies or Damages

Taraflara aralarında yapacakları anlaşma ile, sözleşmenin ifa edilmemesi halinde, hukukça düzenlenen çare ve zararların geçerli olmayacağına ilişkin düzenleme yapmaları halinde, taraflar bu anlaşma ile bağlı olacaklardır[223]. Ancak, aralarında uyuşmazlık çıktığında ve durum yargıya intikal ettiğinde, taraflar bu anlaşmayı ileri süremeyeceklerdir[224]. Mahkemelerce bu tür anlaşmalar tanınmayacaktır[225].

TICARI ISLETME HUKUKU DERS NOTLARI

ABD TİCARET HUKUKUNDA TEMEL KAVRAMLAR

B. Hukuk ve Teknoloji

A. Ticari Düzenlemeler Yapma Yetkisi

B. Finansal Düzenleme Yetkisi

C. Ticari Faaliyette Bulunan Yönetime Ait Kuruluşlar

V. Yönetsel Kuruluşlar

1. Genel Olarak

5. Yönetsel Kuruluşların Yasama Yetkileri

6. Yönetsel Kuruluşların Yönetsel Yetkileri

7. Yönetsel Kuruluşların Yargısal Yetkileri

1.Genel Olarak

2. Uluslar Arası Ticari Organizasyonlar, Konferanslar ve Anlaşmalar

A. GATT 1994 ve WTO

B. CISG

C. UNCTAD

D. NAFTA

A. Export Sales

B. Agency Requirements

D. Licansing

E. Joint-Venture

C. Antitrust

D. Uluslar Arası Alanda Sermaye Piyasası Düzenlemeleri

E. Ticari Engeller

F. Uluslar Arası Ticaretin Sebep Olduğu Ekonomik Kayıplar

H. İhracat Programlarına Yönelik Yönetim Destekleri

I. The Foreign Corrupt Practices Act

A. Suçların Sınıflandırılması

B. Cezai Sorumluluğun Esasları

C. Cezai Düzenlemeler İçin Sorumluluk

D. Suç Mağdurlarının Zararlarının Telafisi

B. Üretim, Rekabet ve Pazarlamaya İlişkin Suçlar

C. Money Laundering

D. Racketeering

F. İrtikap ve Santaj(Extortion and Blackmail)

G. Yolsuzluk(Corrupt Influence)

H. Taklit(Counterfeiting)

I. Sahtekarlık(Forgery)

İ. Yalancı Şahitlik(Perjury)

J. Hileli(Sahte) İddialar(False Claims)

K. Eksik Çek(Bad Checks)

M. Kredi Kart Suçları(Credit Card Crimes)

N. Dolandırıcılık Amacıyla Mail ve Elektronik İletişim Araçlarının Kullanımı

A. Bilgisayar Suçu(Computer Crime) Tanımı

B. Bilgisayarın Yetkisiz Kullanımı

D. Bilgisyar Vasıtasıyla Ekonomik Casusluk Yapılması

TİCARİ SÖZLEŞMELER

I.Genel Olarak

B. Açık ve Zımni Sözleşmeler

C. Geçerli Sözleşmeler, İptal Edilebilir Sözleşmeler ve Geçersiz Anlaşmalar

A. İcapçı Tarafından Tekliften Rücu

B.Kabulcü Tarafından Karşı Teklif

C.Kabulcü Tarafından Teklifin Reddedilmesi

D.Sürenin Sona Ermesi(Lapse of Time)

E. Taraflardan Birinin Ölümü veya Temyiz Kudretini Kaybetmesi

F. Sonraki Geçersizlik(Subsequent Illegality)

A. Kabulün Oluşması

B. Kabulün Etkileri

C. Kabulün Şekli

D. Kabulün Ulaşması

E. Posta Veya Telgrafla Kabul

F. Telefonla Kabul

G. E-mail Veya Fax İle Elektronik Kabul

A. Hukuki Muamele Ehliyetinin Tanımı

D. Intoxicated Persons

1. Genel Olarak

D. Invalid Provision Relating to Remedies or Damages